ZAV Fachgruppe Handelsrecht
Referatszyklus: "Transparenz im Aktienrecht"
Donnerstag, 14. November 2002
"Transparenz für den Gläubiger der
Aktiengesellschaft"
von
Peter V. Kunz
PD Dr. iur., Fürsprecher, LL.M.
Privatdozent für Privat- und Wirtschaftsrecht an der Universität Bern
Partner bei Beglinger Holenstein Rechtsanwälte, Zürich
[email protected]
Zusammenzug:
I.
Übersicht
A. Vorbemerkungen
B. Um was geht es eigentlich?
II.
Allgemeiner Teil
A. Gläubiger ≠ Gläubiger
B. Spezifische Gläubiger-Basis
C. Zu "Exit" und "Voice"
D. Gläubigerinteressen
III.
Besonderer Teil – Aktienrecht
A. Einführung
B. Klagen
C. Offenlegung gemäss OR 697h
D. Orientierungsanspruch gemäss OR 716b
IV.
Schlussbemerkungen
I.
ÜBERSICHT
A. Vorbemerkungen
*
Prof. Dr. Urs Bertschinger/ZAV Fachgruppe

*
*
"J'accuse" ...
"Transparenz im Aktienrecht"

Aktionärs-Aspekte..!

Gläubiger-Aspekte..?
Wunsch nach Formulierung provokativer Thesen

"Benötigt der Gläubiger wirklich Transparenz?"

"Genügt der vertragliche etc. Gläubigerschutz nicht?"
I. ÜBERSICHT
B. Um was geht es eigentlich?
* Aktienrecht und "Geldgeber-Orientierung" (Finanzierung)

Eigenkapital (Risikokapital) v. Fremdkapital

Aktionärsschutz v. Gläubigerschutz

Prioritätenordnung: Aktienrecht = unklar (z.B. OR 754 ff.);
SchKG = klar
* "System" des Gläubigerschutzes

(i) Kapitalaufbringung; (ii) Kapitalvermehrung; (iii)
Kapitalerhaltung

Vielzahl von Instituten - unmittelbar sowie mittelbar

Transparenz? "Wo, wie, warum..?"
I. ÜBERSICHT
B. Um was geht es eigentlich?
* Transparenz (bei Aktionären)

(i) spontane Informationen; (ii) reaktive Informationen; (iii)
Informationen durch Sonderprüfung

Analogie bei Gläubiger-Transparenz
II. Allgemeiner Teil
A. Gläubiger ≠ Gläubiger
*
Gläubiger-Kategorien

*
*
"Finanzgläubiger", Arbeitnehmer, Anleihensgläubiger,
Lieferanten, Rechtsanwälte etc.
Relevanz der Unterscheidung

spezifische Gläubiger-Basis

Interessenabwägung? (z.B. OR 736 Z.4)
Irrelevanz der Unterscheidung

Gläubigerschutz/Transparenz im Aktienrecht

Interessenabwägung? (sc. Homogenität)
II. Allgemeiner Teil
B. Spezifische Gläubiger-Basis
*
Nebst Aktienrecht = Grundlage im "Basis-Vertrag" etc.

Arbeitnehmer/Einzelarbeitsvertrag (z.B. Konsultation
der Arbeitnehmervertretung: OR 335 f.)

Anleihensgläubiger/Anleihensobligationen (z.B.
Prospektzwang: OR 1156)

"Finanzgläubiger"/Darlehensvertrag
II. Allgemeiner Teil
B. Spezifische Gläubiger-Basis
*
Vertragsfreiheit und "Bargaining for Protection"

Fokus: "Finanzgläubiger"

Probleme/Gefahren:

Gläubiger als sog. faktisches Organ?

partiarisches Darlehen / einfache Gesellschaft

Strafrecht (v.a. StGB 162)
II. Allgemeiner Teil
C. Zu "Exit" und "Voice"
* Aktionär

"Exit": JA

"Voice": JA
 Transparenz als Grundlage und Teil von "Voice"..!
* Gläubiger

"Exit": "JEIN" (z.B. OR 318; OR 164 ff.)

"Voice": NEIN
 Weshalb sollte es dann Transparenz geben..?
II. Allgemeiner Teil
D. Gläubigerinteressen
*
Heterogenität v. Homogenität

Aktionäre = heterogen (bei sog. Ad-hoc-Interessen; z.B.
Unternehmensaktionäre, institutionelle Aktionäre,
Publikumsaktionäre)

Gläubiger = homogen, nämlich "Interesse an einer
gesunden Finanzstruktur", damit die Erfüllung der
Forderung ausser Zweifel ist

Differenzierung in Spezialfällen: z.B. im Hinblick auf
Arbeitnehmerinteressen (OR 736 Z. 4)
III. Besonderer Teil - Aktienrecht
A. Einführung
*
*
"Free Rider"-Prinzip des Gläubigers

spontane und reaktive Informationen zugunsten des
Aktionärs nützen mittelbar dem Gläubiger

prinzipieller "Vorrang" des Gläubigers macht den
Aktionär zum "Agenten" (z.B. OR 725 I)
Transparenz-Themen für Gläubiger

i.c. behandelt: Klagen sowie OR 697h sowie OR 716b

i.c. nicht behandelt: z.B. Schuldenrufe (etwa bei: AKHerabsetzung gemäss OR 733 oder Fusion gemäss OR 742 II
sowie "Ad hoc-Publizität" bei Publikumsgesellschaften (KR
72 ff.)
III. Besonderer Teil
B. Klagen
*
Allgemeine Gläubiger-Klagen

Auflösungsklagen (OR 625 II sowie OR 643 III)

Abberufungsklage (OR 727e III)

Nichtigkeitsklage (OR 706b/OR 714)

Verantwortlichkeitsklage (OR 753/OR 754)
* "Transparenz"

Offenlegung der Jahresrechnung etc. (OR 697h II)

OR 716b II?

pro memoriam: Editionen/ZPO in "normalen" Verfahren
(z.B. "Durchgriffshaftung")
III. Besonderer Teil
B. Klagen
*
Rechtspolitische Kritik

Fehlen einer Sonderprüfungsklage (obwohl
Gläubiger zu OR 754 ff. zugelassen sind)

de lege ferenda: SPK einführen (z.B. ab 10% des FK
oder wenn CHF 2 Mio. übersteigend)
III. Besonderer Teil
C. Offenlegung gemäss OR 697h
*
Text von OR 697h II

"Die übrigen Aktiengesellschaften [also NICHT:
(i) Publikums-AG oder (ii) AG mit ausstehenden
Anleihensobligationen] müssen den Gläubigern, die ein
schutzwürdiges Interesse nachweisen, Einsicht in die
Jahresrechnung, die Konzernrechnung und die
Revisionsberichte gewähren. Im Streitfall entscheidet
der Richter."
III. Besonderer Teil
C. Offenlegung gemäss OR 697h
*
Diskussionspunkte

Gegenstand = Jahresrechnung, Konzernrechnung sowie
Revisionsbericht; ≠ Jahresbericht

Gegenstand ohne (sic!) GV: Unterlagen, welche eine
gewisse Aussage über die Verhältnisse der Schuldnerin zu
geben vermögen (z.B. noch nicht genehmigte
Jahresrechnungen, das Inventar, die Betriebsrechnung
sowie des weiteren die Buchungsbelege)

Frist: ein Jahr (OR 697h I), d.h. kein Anspruch auf
Unterlagen der Vorjahre
III. Besonderer Teil
C. Offenlegung gemäss OR 697h
*
Diskussionspunkte

Gläubigereigenschaft: Beweis nicht erforderlich,
zumindest aber Glaubhaftmachung (z.B. schriftliche
Schuldanerkennung, provisorische Rechtsöffnung oder
Schriftenwechsel)

"Schutzwürdiges Interesse": Massstab nicht allzu streng,
sondern Forderungsgefährdung oder Anzeichen
finanzieller Schwierigkeiten (z.B. hohe Betreibungen)
genügen; Glaubhaftmachen ist ausreichend

Einsichtsrecht in Unterlagen ohne Anspruch auf
Zustellung oder auf Herstellung von Kopien

Klagemöglichkeiten: (i) Abs. 1 = "lex imperfecta" (auch für
Gläubiger); (ii) Abs. 2 = Leistungsklage gegen AG
III. Besonderer Teil
C. Offenlegung gemäss OR 697h
*
Praxisrelevanz

z.B. zur Abklärung, ob ein (bestrittener) Bonus-Anspruch
durch Rückstellung berücksichtigt wurde
III. Besonderer Teil
D. Orientierungsanspruch gemäss OR 716b
*
Text von OR 716b III

"Dieses Reglement ordnet die Geschäftsführung,
bestimmt die hierfür erforderlichen Stellen,
umschreibt deren Aufgaben und regelt insbesondere die
Berichterstattung. Der Verwaltungsrat orientiert Aktionäre
und Gesellschaftsgläubiger, die ein schutzwürdiges
Interesse glaubhaft machen, auf Anfrage hin schriftlich über
die Organisation der Geschäftsführung."
III. Besonderer Teil
D. Orientierungsanspruch gemäss OR 716b
*
Diskussionspunkte
 Gegenstand = Orientierung über Organisation der
Geschäftsführung; ≠ Organisationsreglement

Frist: jederzeit

"Schutzwürdiges Interesse":
 Glaubhaftmachen genügt
 Gläubiger: sachlicher Grund erforderlich (z.B Konkurs
oder eine bevorstehende Verantwortlichkeitsklage)
 Aktionär: umstritten (Interessennachweis gefordert bei:
Bertschinger, N 129; a.M.: PVK, § 12 N 55)

Klagemöglichkeit: Leistungsklage gegen AG
III. Besonderer Teil
D. Orientierungsanspruch gemäss OR 716b
*
Praxisrelevanz

Prävention etc.
IV. Schlussbemerkungen
1.
2.
Gläubigerschutz als solcher:

"System" de lege lata im Grossen und Ganzen ausreichend;

Verbesserung auf spezifischer Gläubiger-Basis thematisieren
(z.B. Arbeitsrecht, Mietrecht).
Transparenz für Gesellschaftsgläubiger:

kein zusammenhängendes "System", was mangels "Voice"
nicht zu beanstanden ist;

wichtige Sonder-Regeln, die teils etwas "vergessen" werden
(z.B. OR 697h, OR 716b);

kein allgemeiner "Nachholbedarf", aber Einführung einer
Sonderprüfungsklage.
IV. Schlussbemerkungen
3. Verbesserung des Aktionärsschutzes:

Gläubiger als "Free Rider" kann vom Aktionär profitieren;

"Burden Sharing" zwischen Aktionär und Gläubiger (z.B. bei
Prozesskosten)?
Besten Dank für Ihre
Aufmerksamkeit!
Peter V. Kunz
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