Gliederung der Vorlesungen zum
römischen Privatrecht
Sommersemester
• Historischer Überblick:
Deliktsrecht
• Stellvertretung
• Vertrags- und
Obligationensystem
• Leistungsstörungen
• Kaufvertrag: Struktur und
Sachmängelhaftung
• Eigentumserwerb
• Eheschließung und
Ehegüterrecht
Wintersemester
• Historischer Überblick:
Eigentumserwerb
• Verdingung (Miet-, Pacht-,
Werk- und Dienstvertrag)
• Darlehen
• Bereicherungsrecht
• Eigentums- und
Besitzschutz
• Deliktsrecht
• Pfandrecht,
Sicherungsübereignung
und Eigentumsvorbehalt
• Testamentserrichtung
und -auslegung
Das geltende deutsche Deliktsrecht
Schadensersatzpflicht aus unerlaubter Handlung bei
Verletzung eines absoluten Rechts
(§ 823 Abs. 1 BGB)
vorsätzlicher Schädigung
(§§ 823 Abs. 2, 826 BGB)
kein Ersatz fahrlässig verursachter reiner Vermögensschäden
quasivertragliche Haftung im Umfeld eines Vertrags:
§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 3 BGB
Zwölftafelgesetz
450 v. Chr.
Untergang
Westroms
klass. röm.
rep.
Jurispr. Jurisprudenz
Wiederentdeckung
der Digesten
476 n. Chr.
0
533/534
1050
Corpus Iuris civilis
oström. Kaiser Justinian
Wiederentdeckung
der Digesten
Glossatoren
1050
ius commune =
gemeineuropäisches römisches Recht
Kommentatoren
1250
1500
Humanisten
Vernunftrechtler
1650
Pandektisten
1800
1900
Naturrechtsgesetzbücher
BGB
ALR, CC, ABGB
Das Zwölftafelgesetz (lex duodecim tabularum)
… wird 451/450 v. Chr. von einem
Zehnmännerkollegium mit Regierungsgewalt
erarbeitet.
… ist für fast 1000 Jahre die einzige Kodifikation des
römischen Rechts, das später vor allem
Juristenrecht ist.
… enthält Neuerungen vor allem im Recht der
Zwangsvollstreckung, die im Interesse des beim
Adel, den Patriziern, verschuldeten gemeinen
Volkes, den Plebejern, gemildert wird.
Deliktstatbestände im Zwölftafelgesetz
XII-T 8,2: Si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto.
Hat jemand (einem anderen) ein Glied abgerissen, soll dies, wenn
deshalb kein Sühnevertrag zustande kommt, mit Gleichem vergolten
werden.
XII-T 8,3: Manu fustive si os fregit libero CCC, si servo CL poenae sunto.
Hat jemand mit der Hand oder mit einem Stock einem Freien einen
Knochen gebrochen, soll die Strafe 300 Ass betragen, hat er den
Knochen eines Sklaven gebrochen, 150 Ass.
XII-T 8,4: Si iniuriam alteri faxsit, XXV poenae sunto.
Fügt jemand einem anderen etwas Widerrechtliches zu, soll die Strafe 25
Ass sein.
Die Deliktstatbestände im Zwölftafelgesetz …
… sind auf bestimmte schädliche Erfolge ausgerichtet und
differenzieren nicht nach dem Verschulden.
… knüpfen an die Talion mit strafbegrenzender Funktion an.
… lassen statt der Talion eine Geldzahlung zu, der die Funktion von
Strafe und Schadensersatz zukommt.
… setzen voraus, dass der Strafanspruch privat und nicht staatlich
ist.
… zeigen, dass Sklaven und Freie nicht als wesensverschieden,
sondern nur unterschiedlich wertvoll angesehen wurden.
Die republikanische Verfassung seit 367 v. Chr.
Zenturiatskomitien
Ritter, 1. Vermögensklasse
haben Mehrheit
Wahl
2 Konsuln
(Höchstmagistrat,
1 Plebejer)
concilia
plebis
Senat
(600 ehemalige
Magistrate)
(Volksversammlung, einberufen und
geleitet von Volkstribunen)
Prätor(en)
(Gerichtsmagistrat)
2 kurulische Ädilen
(Polizeibehörde)
2 Quästoren
(Staatskasse, -archiv)
senatus consulta
(rechtl. unverbindliche
Empfehlungen)
wegen auctoritas senatus
tatsächlich verbindlich
plebiscita
seit lex Hortensia 287
v. Chr. verbindlich
vom Senat über die
Tribunen gesteuert
Das erste Kapitel der lex Aquilia
D 9.2.2 pr. Gai 7 ad ed prov
Lege Aquilia capite primo cavetur: ‚ut qui servum servamve
alienum alienamve quadrupedem vel pecudem iniuria
occiderit, quanti id in eo anno plurimi fuit, tantum aes dare
domino damnas esto’.
Im ersten Kapitel der lex Aquilia wird bestimmt: ‚Tötet
jemand einen fremden Sklaven oder eine fremde Sklavin
oder ein (fremdes) vierfüßiges Herdentier widerrechtlich, soll
er verpflichtet sein, dem Eigentümer so viel Geld zu zahlen,
wie die Sache in diesem Jahr maximal wert gewesen ist’.
In der lex Aquilia …
… werden Sklaven wie Tiere und damit als Sachen behandelt.
… ist nur noch eine widerrechtliche Tat (iniuria) sanktioniert. Dies lässt
Raum ...
… für einen Ausschluss der Haftung durch einen Rechtfertigungsgrund.
… für eine Anknüpfung an das Verschulden des Täters.
… richtet sich die zu leistende Buße nach dem Wert des geschädigten
Sklaven oder Tieres, wodurch ihre Schadensersatzfunktion hervortritt.
… kommt der Höchstwert des Opfers im letzten Jahr vor der Tötung in
Ansatz, damit der Täter nicht von der eigenen Tat profitiert, wenn er das
Opfer zunächst nur tödlich verwundet hat.
Das dritte Kapitel der lex Aquilia
D 9.2.27.5 Ulp 18 ad ed
Tertio autem capite ait eadem lex Aquilia: ‚ceterarum rerum
praeter hominem et pecudem occisos si quis alteri damnum
faxit, quod usserit fregerit ruperit iniuria, quanti ea res [erit]
<fuit> in diebus triginta proximis, tantum aes domino dare
damnas esto’.
Im dritten Kapitel der lex Aquilia heißt es: „Fügt jemand, ohne
Sklaven oder Herdentiere zu töten, einem anderen Schaden
zu, indem er etwas widerrechtlich verbrennt, zerbricht oder
zerreißt, soll er verpflichtet sein, dem Eigentümer so viel Geld
zu zahlen, wie die Sache in den nächsten 30 Tagen wert
gewesen ist.“
Die lex Aquilia …
… enthält in ihrem dritten Kapitel den Auffangtatbestand der
Schadenszufügung (damnum facere), der auch die bloße Verletzung
oder Beschädigung einschließt und diese auch bei anderen Tieren als
den im 1. Kapitel genannten sowie bei Sachen erfasst.
… knüpft die Haftung aber immer noch an bestimmte Tathandlungen des
Verbrennens, Zerbrechens oder Zerreißens (urere, frangere, rumpere).
… wird schon von den Juristen der republikanischen Periode in einen
regelrechten Generaltatbestand umgedeutet, indem rumpere als
corrumpere verstanden wird:
D 9.2.27.13 Ulp 18 ad ed
Inquit lex ‚ruperit’. rupisse verbum fere omnes veteres sic intellexerunt
‚corruperit’.
Das Gesetz sagt: ‚zerrissen hat’. Fast alle alten Juristen haben den
Ausdruck: ‚zerrissen haben’, in der Bedeutung: ‚beschädigt haben’,
verstanden.
Gai 3.217
Capite tertio de omni cetero damno cauetur. itaque si quis seruum uel eam quadrupedem,
quae pecudum numero est, vulnerauerit siue eam quadrupedem, quae pecudum numero
non est, uelut canem, aut feram bestiam, uelut ursum, leonem, vulnerauerit uel occiderit,
hoc capite actio constituitur. in ceteris quoque animalibus, item in omnibus rebus, quae
anima carent, damnum iniuria datum hac parte uindicatur. si quid enim ustum aut ruptum
aut fractum fuerit, actio hoc capite constituitur, quamquam potuerit sola rupti appellatio in
omnes istas causas sufficere; ruptum enim intellegitur, quod quoquo modo corruptum est;
unde non solum usta aut rupta aut fracta, sed etiam scissa et collisa et effusa et quoquo
modo uitiata aut perempta atque deteriora facta hoc verbo continentur.
Im dritten Kapitel [der lex Aquilia] werden alle anderen Schäden behandelt. Daher ist eine
Klage aus diesem Kapitel gegeben, wenn jemand einen Sklaven oder ein vierfüßiges Tier,
das zu den Herdentieren zählt, verletzt hat oder wenn er ein vierfüßiges Tier, das nicht zu
den Herdentieren zählt, wie einen Hund oder ein wildes Tier, wie einen Bär oder einen
Löwen, verletzt oder getötet hat. Auch bei allen anderen Tieren sowie bei unbelebten
Sachen wird der Ersatz des widerrechtlich zugefügten Schadens nach diesem Abschnitt
des Gesetzes verlangt. Die Klage ist aus diesem Kapitel nämlich gegeben, wenn etwas
verbrannt, zerrissen oder zerbrochen worden ist, obwohl der Ausdruck: „zerrissen“, in allen
diesen Fällen genügt hätte. Als zerrissen gilt nämlich, was auf irgendeine Weise beschädigt
worden ist. Daher wird von der gesetzlichen Formulierung nicht nur erfasst, was verbrannt,
zerrissen oder zerbrochen worden ist, sondern auch, was geschnitten, zerschlagen,
ausgeschüttet oder auf irgendeine andere Art verdorben, untergegangen oder
verschlechtert worden ist.
Die Interpretation der lex Aquilia durch die
republikanischen Juristen …
… lässt jedes körperliche Beschädigen (corrumpere)
genügen, wodurch …
… einerseits der Tatbestand auf jede
widerrechtliche Schadenszufügung (damnum
iniuria datum) ausgedehnt wird.
… andererseits noch immer eine körperliche
Einwirkung erforderlich, also keine Haftung für
reine Vermögensschäden begründet ist.
Die Jurisprudenz in der römischen Republik …
… lag ursprünglich in Händen der Priester.
… wandelt sich durch öffentliche Gutachten und öffentlichen
Rechtsunterricht ab der Mitte des 3. Jh. v. Chr.
… bringt als erstes bekanntes Werk einen Kommentar zum
Zwölftafelgesetz hervor, den Sextus Aelius 198 v. Chr. verfasst.
… wird zur regelrechten Rechtswissenschaft im Gelehrtenkreis um
Mucius Scaevola (Konsul 133 v. Chr.).
… bringt eine erste systematische Darstellung des ius civile durch
Quintus Mucius hervor (Konsul 95, ermordet 82 v. Chr.).
… findet ihren bedeutendsten Vertreter in Servius Sulpicius Rufus
(Konsul 51, gestorben 43 v. Chr.).
Das Honorarrecht …
… ist das Gegenstück zum Zivilrecht (ius civile), dessen Rechtsinstitute nur den
römischen Bürgern zugänglich sind.
… leitet seinen Namen vom Amt des Prätors ab, der als zweithöchster Magistrat für
das Gerichtsverfahren zuständig war.
… erhält einen Schub 242 v. Chr. durch die Einrichtung des Amtes eines
Fremdenprätors, der für Prozesse mit Ausländerbeteiligung zuständig ist und
Institute des sogenannten Völkergemeinrechts (ius gentium) rezipiert, die auch
Ausländern zugänglich sind.
… findet seine Quelle im prätorischen Edikt, einer Rechtsschutzverheißung,
… die der Prätor am Anfang seiner einjährigen Amtszeit verkündet,
… an die er seit einer lex Cornelia von 67 v. Chr. gebunden ist und
… die später zu einem festen Text, dem ewigen Edikt (edictum perpetuum) wird.
Die Arglistklage (actio de dolo)
D 4.3.1.1 Ulp11 ed
Verba autem edicti talia sunt: ‚quae dolo malo facta esse dicentur, si de his rebus
alia actio non erit et iusta causa esse videbitur, iudicium dabo.’
Der Wortlaut des Edikts aber ist folgender: ‚Wird vorgetragen, dass etwas arglistig
geschehen ist, werde ich, wenn in dieser Sache keine andere Klage gegeben ist
und ein berechtigter Grund vorliegt, eine Klage erteilen’.
D 4.3.1.2 Ulp 11 ad ed
Dolum malum Servius quidem ita definiit machinationem quandam alterius
decipiendi causa, cum aliud simulatur et aliud agitur. Labeo autem posse et sine
simulatione id agi, ut quis circumveniatur: posse et sine dolo malo aliud agi, aliud
simulari, sicuti faciunt, qui per eiusmodi dissimulationem deserviant et tuentur vel
sua vel aliena: itaque ipse sic definiit dolum malum esse omnem calliditatem
fallaciam machinationem ad circumveniendum fallendum decipiendum alterum
adhibitam. Labeonis definitio vera est.
Servius hat Arglist zwar definiert als eine Art Machenschaft, um andere zu
betrügen, indem das eine vorgetäuscht, das andere getan wird. Aber Labeo sagt,
es könne einerseits auch ohne Täuschung bewirkt werden, dass jemand
übervorteilt wird; man könne andererseits auch ohne Arglist das eine tun, das
andere vortäuschen, wie die, die sich verstellen und dadurch eigenes oder
fremdes Gut schützen. Er selbst definierte daher Arglist als jede Hinterlist,
Betrügerei oder Machenschaft zu dem Zweck, einen anderen zu übervorteilen
oder zu täuschen. Die Definition Labeos ist richtig.
Zwölftafelgesetz
lex Aquilia
Fremdenprätur
450 v. Chr.
286 v. Chr.
241 v. Chr.
Quintus Mucius Aquilius Gallus
Konsul 95 v. Chr.
veteres
Servius
Labeo
Sabinus
Konsul 51 v. Chr.
† 10/11 n. Chr.
† 60 n. Chr.
veteres
Frühklassiker
27 v. Chr.
Prinzipat
Prätor 66 v. Chr.
Die Verfassung im Prinzipat …
… entspricht der Verfassung der Republik, wird aber dadurch ausgehöhlt,
dass Augustus
… 27 v. Chr. das imperium pro consulare: die militärische
Befehlsgewalt außerhalb Roms, erwirbt.
… 23 v. Chr. die tribunicia potestas: die Amtsgewalt der Tribunen,
erlangt.
…19 v. Chr. das imperium consulare: die Amtsgewalt der Konsuln,
erwirbt.
… macht Tribunat und Konsulat zu reinen Ehrenämtern ohne Amtsgewalt.
… spiegelt sich in der Stellung des Kaisers im Senat wieder: Er ist primus
inter pares, also einfaches Senatsmitglied, aber mit höchster Autorität.
… führt dazu, dass die Gesetzgebung nun fast nur noch durch
Senatsbeschlüsse erfolgt, wobei den Gesetzestext schon die Rede des
Kaisers (oratio prinicipis) enthält.
Die klassische Jurisprudenz …
… gewinnt ihre Bedeutung für die Rechtsentwicklung nicht
zuletzt durch das vom Kaiser verliehene Respondierrecht
(ius respondendi): Sein Träger kann ein Gutachten mit
kaiserlicher Autorität erstatten, das die Richter praktisch und
bei zwei übereinstimmenden Gutachten sogar von Rechts
wegen bindet.
… teilt sich in zwei Juristenschulen auf, …
… die Prokulianer mit ihrem Vorläufer Labeo († 5/22 n.
Chr.), der noch kein Respondierrecht hatte und mit Kaiser
Augustus im Streit lag, und …
… die Sabinianer mit ihrem Gründer Sabinus († 60 n. Chr.,
der das Respondierrecht von Kaiser Tiberius erhält und
Autor der später vielfach kommentierten „Drei Bücher vom
Zivilrecht“ (iuris civilis libri tres) ist.
Celsus
Julian
† ca. 130
† ca. 165
Pomponius
Gaius
Papinian
Ulpian
† 212
† 223
Hochklassiker
Paulus
† ca. 230
Spätklassiker
284-305
Codex
Theodosianus
Hermogenian
438
Diokletian
Nachklassik
284
476
Dominat
Untergang
Westroms
Die hochklassischen römischen Juristen
• Celsus (129 Konsul zum zweiten Mal): Erfinder vieler
Neuerungen, Oberhaupt der prokulianischen Rechtsschule, Autor
einer „Gesamtausgabe“ (libri digestorum)
• Julian (148 Konsul): bedeutendster römischer Jurist überhaupt,
Oberhaupt der sabinianischen Rechtsschule, Redaktor des
„ewigen Edikts“ (edictum perpetuum), ebenfalls Autor von libri
digestorum
• Pomponius: Autor einer römischen Rechtsgeschichte (als Teil
eines kurzen Handbuchs, des enchiridium) und eines
Kommentars ad Sabinum
• Gaius (etwa zeitgleich mit Pomponius): Autor der institutiones,
der einzigen Originalquelle des klassischen römischen Rechts
(entdeckt 1816 in Verona in einer Handschrift aus dem 5. Jh., die
später überschrieben worden ist)
Die spätklassischen römischen Juristen
• Papinian (212 von Kaiser Caracalla hingerichtet, weil er
dessen Brudermord an Geta nicht rechtfertigen wollte): Leiter
der kaiserlichen Kanzlei a libellis, Prätorianerpräfekt
(Stellvertreter des Kaisers), „dunkler“ Schriftsteller, gilt in der
Spätantike als bedeutendster römischer Jurist, Autor der
„Gutachten“ (responsa) und „Rechtsfragen“ (quaestiones)
• Ulpian (223 bei einem Aufstand der Prätorianergarde
ermordet): Schüler Papinians, Leiter der kaiserlichen Kanzlei
und Prätorianerpräfekt, Autor von umfangreichen
Kommentaren zum prätorischen Edikt und zum
Zivilrechtslehrbuch des Sabinus
• Paulus: Autor von umfangreichen Kommentaren zum
prätorischen Edikt und zum Zivilrechtslehrbuch des Sabinus
sowie von responsa und quaestiones
Celsus
Julian
† ca. 130
† ca. 165
Pomponius
Gaius
Papinian
Ulpian
† 212
† 223
Hochklassiker
Paulus
† ca. 230
Spätklassiker
284-305
Codex
Theodosianus
Hermogenian
438
Diokletian
Nachklassik
284
476
Dominat
Untergang
Westroms
Die Nachklassik …
… ist durch einen Verlust der Juristenindividualität
gekennzeichnet: Statt als Gutachter sind die
Juristen jetzt als Mitarbeiter der kaiserlichen
Kanzlei tätig.
… prägt eine Verlagerung des Gewichts von der
Rechtswissenschaft auf die kaiserliche
Rechtsprechung und Gesetzgebung, die zum
absolutistischen Kaisertum im spätantiken Dominat
(ab Kaiser Diokletian 284-305) passt.
… bringt einen ersten Ansatz zur Kodifikation in
dem 438 im Ostreich und 439 im Westreich
erlassenen Codex Theodosianus hervor, in dem
kaiserliche Entscheidungen gesammelt werden.
Die justinianische Kodifikation
•
Auftrag von Kaiser Justinian (527-565) an Tribonian, den Vorsteher der
kaiserlichen Kanzlei, der als Mitarbeiter vor allem Rechtslehrer aus den
Rechtsschulen von Berytos (Beirut) und Konstantinopel (Istanbul) auswählt
•
528 Einsetzung einer Kommission zur Sammlung der Kaiserkonstitutionen
•
529 Veröffentlichung des ersten Codex Iustinianus
•
530 Auftrag zur Sammlung des Juristenrechts:
aus 2000 Büchern der klassischen römischen Juristen mit 3 Millionen Zeilen
werden 150.000 Zeilen (1/20) übernommen: vor allem aus Ulpian (1/3) und
Paulus (1/6)
•
533 Veröffentlichung der Sammlung als Digesten („Gesamtausgabe“) und kurz
davor der Institutionen, einer modernisierten Fassung von Gaius‘ Institutionen
•
534 Veröffentlichung der zweiten, an die Digesten angepassten Fassung des
Codex Iustinianus
IJ 4.3.16
Ceterum placuit, ita demum ex hac lege actionem esse, si quis praecipue corpore suo
damnum dederit. ideoque in eum qui alio modo damnum dederit, utiles actiones dari solent:
veluti si quis hominem alienum aut pecus ita incluserit ut fame necaretur, aut iumentum tam
vehementer egerit ut rumperetur, aut pecus in tantum exagitaverit ut praecipitaretur, aut si
quis alieno servo persuaserit ut in arborem ascenderet vel in puteum descenderet, et is
ascendendo vel descendendo aut mortuus fuerit aut aliqua parte corporis laesus erit, utilis in
eum actio datur. sed si quis alienum servum de ponte aut ripa in flumen deiecerit et is
suffocatus fuerit, eo quod proiecerit corpore suo damnum dedisse non difficiliter intellegi
poterit ideoque ipsa lege Aquilia tenetur. sed si non corpore damnum fuerit datum neque
corpus laesum fuerit, sed alio modo damnum alicui contigit, cum non sufficit neque directa
neque utilis Aquilia, placuit eum qui obnoxius fuerit in factum actione teneri: veluti si quis,
misericordia ductus, alienum servum compeditum solverit, ut fugeret.
Im Übrigen hat sich die Meinung durchgesetzt, dass nach diesem Gesetz eine Klage nur
gegeben ist, wenn jemand den Schaden vornehmlich durch körperliche Einwirkung zugefügt
hat. Deshalb pflegt man gegen den, der den Schaden auf andere Weise zugefügt hat,
analoge Klagen zu gewähren. Eine solche wird zum Beispiel gegen den gewährt, der einen
fremden Sklaven oder fremdes Vieh einsperrt, so dass sie verhungern, oder ein Zugtier so
heftig antreibt, dass es Schaden nimmt, oder Herdenvieh so antreibt, dass es zugrunde
geht, oder einen fremden Sklaven überredet, auf einen Baum oder in einen Brunnen zu
steigen, wenn der Sklave beim Hinaufklettern oder Hinabsteigen entweder zu Tode kommt
oder sich an irgendeinem Körperteil verletzt. Stößt aber jemand einen fremden Sklaven von
einer Brücke oder vom Ufer in den Fluss und ertrinkt dieser, kann man unschwer erkennen,
dass er, indem er stößt, den Schaden durch körperliche Einwirkung verursacht und deshalb
aus der lex Aquilia selbst haftet. Wird der Schaden jedoch nicht durch körperliche
Einwirkung zugefügt und auch kein Körper verletzt, sondern entsteht jemandem auf andere
Weise ein Schaden, haftet der Schuldige, weil weder die unmittelbare noch eine analoge
aquilische Klage in Betracht kommt, nach allgemeiner Meinung mit einer auf den
Sachverhalt zugeschnittenen Klage: wie zum Beispiel, wenn jemand aus Mitleid einem
fremden Sklaven die Fesseln löst, damit er fliehen kann.
Zwölftafelgesetz
450 v. Chr.
Untergang
Westroms
klass. röm.
rep.
Jurispr. Jurisprudenz
Wiederentdeckung
der Digesten
476 n. Chr.
0
533/534
1050
Corpus Iuris civilis
oström. Kaiser Justinian
Wiederentdeckung
der Digesten
Glossatoren
1050
ius commune =
gemeineuropäisches römisches Recht
Kommentatoren
1250
1500
Humanisten
Vernunftrechtler
1650
Pandektisten
1800
1900
Naturrechtsgesetzbücher
BGB
ALR, CC, ABGB
Die Rezeption des römischen Rechts …
… nimmt ihren Ausgang von der Wiederentdeckung einer Handschrift der
Digesten, die anders als die Institutionen und der Codex nach der Verdrängung
der Byzantiner durch die Langobarden in Italien in Vergessenheit geraten sind.
Die Handschrift, seit 1406 in Florenz und deshalb Florentina genannt, soll bei der
Eroberung Amalfis durch Pisa erbeutet worden sein.
… erfolgt zunächst durch wissenschaftliche Bearbeitung des CIC an der Universität
von Bologna, wo Irnerius (gestorben 1130) wirkt, auf den die Schule der
Glossatoren zurückgeht. Deren Hauptwerk ist die Glossa ordinaria des Accursius
(gestorben 1260), in der die wichtigsten der von den Glossatoren verfassten
Glossen aufgeführt sind.
… wird fortgesetzt im Werk der Kommentatoren (Postglossatoren), deren
bedeutendster Vertreter Bartolus de Saxoferratis (1314-1357) ist, der den fortan
maßgeblichen Kommentar zum CIC verfasst.
… gewinnt durch die humanistische Jurisprudenz zwei neue Aspekte: die Textkritik
der im CIC überlieferten Quellen und die Systematisierung des überlieferten
Rechtsstoffs unter freiem Umgang mit den Quellen, für die vor allem Donellus
(Hugo Doneau, 1527-1591) steht.
… gewinnt eine besondere Gestalt in Deutschland in Form des usus modernus
pandectarum, der das römische Recht nicht mehr als Gesetz, sondern nur noch
als Gewohnheitsrecht akzeptiert und seine Geltung von seiner Anwendung in der
Praxis abhängig machen will.
Die Naturrechtslehre …
… geht statt vom römischen Recht von der Vorstellung eines stets richtigen
naturgegebenen Rechts aus, das der Vernunft zugänglich ist.
… gelangt im Bereich des Privatrechts manchmal zu anderen, in der Regel
aber zu denselben Lösungen wie die Gemeinrechtslehre, die jedoch mit
anderen Begründungsmustern unterlegt werden.
… hat in ihrer profanen Variante als ersten Vertreter den niederländischen
Gelehrten Hugo Grotius (Huigh de Groot, 1583-1645), der die Lehre der
spanischen Spätscholastik in vielen Einzelfragen übernimmt, aber von der
Gottesvorstellung trennt. Sein Hauptwerk sind die Bücher über das „Recht
von Krieg und Frieden“ (De jure belli ac pacis).
… wirkt vor allem auf die drei an der Wende vom 18. zum 19. Jahrhundert
erlassenen Naturrechtsgesetzbücher ein:
- das preußische Allgemeine Landrecht (ALR) von 1794
- den französischen Code civil von 1804
- das österreichische Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch (ABGB) von
1811.
Die deliktische Generalklausel
Grotius (1583-1645), De jure belli ac pacis, 2.17.1
Maleficium hic appellamus culpam omnem, sive in faciendo,
sive in non faciendo, pugnantem cum eo quod aut homines
communiter, aut pro ratione certae qualitatis facere debent.
Ex tali culpa obligatio naturaliter oritur si damnum datum est,
nempe ut id resarciatur.
Delikt nennen wir jede Schuld, bestehe sie im Handeln oder
Unterlassen, die dem widerspricht, was die Menschen
überhaupt oder nach ihrer besonderen Eigenschaft zu tun
haben. Aus einer solchen Schuld entspringt kraft des
Naturrechts die Verpflichtung, den zugefügten Schaden zu
ersetzen.
Die Generalklausel in den Naturrechtsgesetzbüchern
Das preußische ALR (1794)
§ 10 I 6: „Wer einen Andern aus Vorsatz oder grobem Versehen beleidigt, muß
demselben vollständige Genugthuung leisten.“
§ 12 I 6: „Wer aus mäßigem Versehen den Andern durch eine Handlung oder eine
Unterlassung beleidigt, der haftet nur für den daraus entstandnen wirklichen
Schaden.“
Der Code civil (1804)
Art. 1382: Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage,
oblige celui par la duquel il est arrivé, à le réparer.
Das österreichische ABGB (1811)
§ 1295: „Jedermann ist berechtigt, von dem Beschädiger den Ersatz des
Schadens, welchen dieser ihm aus Verschulden zugefügt hat, zu fordern; der
Schade mag durch Übertretung einer Vertragspflicht oder ohne Beziehung auf
einen Vertrag verursacht worden sein.“
§ 1324: „In dem Falle eines aus böser Absicht, oder aus einer auffallenden
Sorglosigkeit verursachten Schadens ist der Beschädigte volle Genugtuung; in
den übrigen Fällen aber nur die eigentliche Schadloshaltung zu fordern
berechtigt.“
Die historische Rechtsschule …
… nimmt die Gegenposition zur Naturrechtslehre ein, indem sie das Recht
(zumindest in der Theorie) nicht als unwandelbares Vernunftprodukt,
sondern als zeitgebundenes Kulturgut betrachtet.
… nimmt das römische Recht wieder als geltendes Recht hin, widmet sich
jedoch weniger seinen Abwandlungen durch die Gemeinrechtslehre,
sondern unterzieht es einer neuen systematisierenden Interpretation,
vor allem mit Hilfe der Denkfiguren der Naturrechtslehre (z. B. der
Willenserklärung).
… hat als bedeutendsten Vertreter des romanistischen Zweigs den
Wissenschaftler und preußischen Gesetzgebungsminister Friedrich Carl
von Savigny (1779-1861).
… wirkt in der Pandektenwissenschaft fort, die ihren wichtigsten Vertreter in
Bernhard Windscheid (1817-1892) hat, der mit seinem ab 1862
erscheinenden Pandektenlehrbuch das Standardwerk für das Gemeine
Recht verfasst.
Das BGB von 1900 …
… folgte der Vereinheitlichung des deutschen Handelsrechts durch das
gemeindeutsche ADHGB von 1861 und des Zivilprozessrechts durch
die RCPO von 1879 (die mit der Einrichtung des (Reichs-)
Oberhandelsgerichts und seiner Überleitung in das RG einhergehen).
… wird durch einen 1888 vorgelegten Entwurf der später sogenannten
„ersten Kommission“ vorbereitet, die unter Beteiligung von Windscheid
von 1874 bis 1887 tagt.
… erhält seine nahezu endgültige Fassung durch den zweiten Entwurf von
1895, der von der zweiten Kommission unter Gottlieb Planck geschaffen
wird.
… steht ebenso wie das schweizerische Obligationenrecht (OR 1883) und
ZGB (1911) als Frucht der Pandektenwissenschaft dem römischen
Recht noch näher als die Naturrechtsgesetzbücher.
Das Deliktsrecht des BGB …
… soll nach seinem ersten Entwurf ebenso wie das OR (Art. 41) gleichfalls eine
Generalklausel erhalten. § 704 E I lautet:
„(1) Hat jemand durch eine aus Vorsatz oder Fahrlässigkeit begangene
widerrechtliche Handlung - Thun oder Unterlassen - einem anderen einen
Schaden zugefügt, dessen Entstehung er vorausgesehen hat oder voraussehen
musste, so ist er dem anderen zum Ersatze des durch die Handlung verursachten
Schadens verpflichtet, ohne Unterschied, ob der Umfang des Schadens
vorauszusehen war oder nicht.
(2) Hat jemand aus Vorsatz oder Fahrlässigkeit durch eine widerrechtliche
Handlung das Recht eines anderen verletzt, so ist er den durch die
Rechtsverletzung dem anderen verursachten Schaden diesem zu ersetzen
verpflichtet. Als Verletzung eines Rechtes im Sinne der vorstehenden Vorschrift ist
auch die Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit und der
Ehre anzusehen.“
… wird dann von der zweiten BGB-Kommission aus Furcht vor einer zu großen
Ausweitung der außervertraglichen Haftung wieder auf die beiden
Haftungstatbestände der Rechtsgutsverletzung und des Vorsatzes beschränkt,
die der gemeinrechtlichen Haftung aus der lex Aquilia und mit der actio de dolo
entsprechen.
… lässt so eine Lücke für die fahrlässige Herbeiführung reiner Vermögensschäden,
die vor allem im Geschäftsverkehr entstehen.
Die Stellvertretung …
… und der Vertrag zugunsten Dritter sind im geltenden Recht zwei völlig
getrennte Institute:
- Bei der Stellvertretung treten die Rechtswirkungen, die belastend und
begünstigend, meist beides zugleich, sind, nur in der Person des
Vertretenen ein.
- Beim Vertrag zugunsten Dritter können der Versprechensempfänger,
der Dritte oder beide das Recht auf die Leistung erwerben (§ 335); eine
Verpflichtung des Dritten ohne dessen Mitwirkung ist ausgeschlossen.
… setzt nach § 164 Abs. 1 BGB Vertretungsmacht und ein Handeln im
Namen des Vertretenen, also Offenkundigkeit, voraus.
… ist durch die Abstraktion der Vollmacht vom zugrunde liegenden
Rechtsverhältnis gekennzeichnet (§§ 167 f. BGB).
… kann auch an die Fiktion einer Vollmacht anknüpfen: gesetzlich gemäß
§ 56 HGB, im Übrigen nach den Grundsätzen über die Anscheins- oder
Duldungsvollmacht.
Ein Grundsatz des römischen Rechts …
… ist, dass niemand ein Recht durch einen anderen Freien
erwerben kann: per extraneam personam nobis adquiri non
potest. So scheiden Stellvertretung und echter Vertrag
zugunsten Dritter eigentlich aus.
… ist ferner, dass man sich nicht die Leistung an einen
anderen versprechen lassen kann: alteri stipulari nemo
potest („niemand kann sich die Leistung an einen anderen
versprechen lassen“). So scheidet auch ein unechter
Vertrag zugunsten Dritter aus. Dieser zweite Grundsatz ist
aber dadurch stark aufgeweicht, dass man das
Versprechen der Leistung an einen Dritten zulässt, wenn
der Gläubiger selbst hieran ein - und sei es nur mittelbares Interesse hat.
Der römische Familienverband
pater familias
(Hausvater)
rechts- und geschäftsfähig
patria
potestas
servi
(Sklaven)
filii/filiae familias
(Hauskinder)
Gewaltunterworfene
nicht rechtsfähig, aber geschäftsfähig:
verpflichten den Hausvater
uxor
(Ehefrau)
Geschäfte der Gewaltunterworfenen
Vertragspartner
Vertragsschluss
Gewaltunterworfener
Sachübergabe
Sache
Anspruch
Verpflichtung
Eigentum
- automatischer Sach- und Anspruchserwerb
des pater familias
- Verpflichtung des pater familias nur mit
Hilfe ergänzender („adjektizischer“) Klagen
pater familias
Die Klagen wegen Geheißes (quod iussu), wegen eines Vorteils (de
in rem verso) oder wegen des Sondervermögens (de peculio)
Gai 4.70, 72a, 73
Inprimis itaque si iussu patris dominive negotium gestum erit, in solidum praetor
actionem in patrem dominumve conparavit; et recte, quia qui ita negotium gerit, magis
patris dominive quam filii servive fidem sequitur. … (72a) Est etiam de peculio et de in
rem verso actio a praetore constituta. Licet enim negotium ita gestum sit cum filio
servove, ut neque voluntas neque consensus patris dominive intervenerit, si quid
tamen ex ea re quae cum illis gesta est, in rem patris dominive versum sit, quatenus
in rem eius versum fuerit, eatenus datur actio … (73) Cum autem quaeritur, quantum
in peculio sit, ante deducitur, quod patri dominove quique in eius potestate sit, a filio
servove debetur, et quod superest, hoc solum peculium esse intellegitur.
(70) Zunächst stellte der Prätor eine Klage gegen den Vater oder Herrn auf den vollen
Betrag für den Fall bereit, dass ein Geschäft auf ihr Geheiß geführt worden ist; und zu
Recht, weil wer so ein Geschäft abschließt, eher dem Vater oder Herrn als dem Sohn
oder Sklaven vertraut. (72a) Auch die actio de peculio und die actio de in rem verso
sind vom Prätor geschaffen worden. Auch wenn nämlich ein Geschäft mit einem
Haussohn oder Sklaven so abgeschlossen worden ist, dass weder das Einverständnis
noch die Zustimmung des Vaters oder Herrn vorlag, wird, wenn etwas aus dem
Geschäft, das mit ihnen geführt worden ist, in das Vermögen des Vaters oder Herrn
gelangt ist, eine Klage auf so viel gewährt, wie in das Vermögen gelangt ist. (73)
Wenn aber gefragt wird, wie viel in dem Sondergut ist, wird zunächst abgezogen, was
dem Vater oder Herrn oder einem anderen in seiner Gewalt von dem Sohn oder
Sklaven geschuldet wird, und nur, was übrig bleibt, gilt als Sondergut.
Die adjektizische Haftung …
… ist begrenzt bei der Klage wegen eines Vorteils (actio de in rem verso):
Ist durch das Geschäft des Gewaltunterworfenen etwas in das Vermögen
des Gewalthabers geraten (vor allem die Gegenleistung), haftet er auf
die von dem Gewaltunterworfenen zugesagte Leistung in Höhe seiner
Bereicherung.
… tritt auch mit bei der Klage wegen eines Sondervermögens (actio de
peculio) nur beschränkt ein:
Ist dem Gewaltunterworfenen ein Sondervermögen (peculium)
eingeräumt, das ein abgesonderter Teil des Vermögens des
Gewalthabers ist, haftet dieser nur in Höhe des aktuellen Bestands des
Sondervermögens.
… ist unbegrenzt bei der Klage wegen Geheißes (actio quod iussu):
Hat der Gewaltunterworfene auf Anordnung des Gewalthabers
gehandelt, muss sich dieser das Geschäft voll zurechnen lassen.
Die Reeder- und die Betriebsleiterklage
Gai 4.71
Eadem ratione comparavit duas alias actiones, exercitoriam et institoriam. tunc autem
exercitoria locum habet, cum pater dominusve filium servumve magistrum navi
praeposuerit et quid cum eo eius rei gratia cui praepositus fuerit negotium gestum erit.
cum enim ea quoque res ex voluntate patris dominive contrahi videatur, aequissimum
esse visum est in solidum actionem dari; quin etiam licet extraneum quisque magistrum
navi praeposuerit, sive servum sive liberum, tamen ea praetoria actio in eum redditur. ideo
autem exercitoria actio appellatur, quia exercitor vocatur is, ad quem cottidianus navis
quaestus pervenit. institoria vero formula tum locum habet, cum quis tabernae aut cuilibet
negotiationi filium servumve aut quemlibet extraneum, sive servum sive liberum,
praeposuerit et quid cum eo eius rei gratia cui praepositus est contractum fuerit. ideo
autem institoria vocatur, quia qui tabernae praeponitur, institor appellatur. quae et ipsa
formula in solidum est.
Aus dem gleichen Grund hat er [der Prätor] zwei Klagen eingeführt, genannt excercitoria
und institoria. Die actio exercitoria greift Platz, wenn der Vater oder Herr seinen Sohn oder
Sklaven als Schiffskapitän einsetzt und ein Geschäft mit ihm wegen dieses Schiffs, für das
er eingesetzt ist, abgeschlossen wird. Da er nämlich auf Geheiß des Vaters oder Herrn
abschließt, ist es höchst gerecht, gegen diesen eine Klage auf den vollen Betrag zu
geben. Auch wenn jemand einen nicht zum Hausverband gehörenden Dritten einsetzt, sei
er Sklave oder Freier, wird gegen ihn trotzdem diese Klage gewährt. Actio excercitoria
wird sie deshalb genannt, weil exercitor heißt, wem das tägliche Schiffsgeschäft zukommt.
Die actio institutoria greift Platz, wenn jemand einen Haussohn oder Sklaven oder einen
nicht zum Hausverband gehörenden Dritten zum Leiter einer Gaststätte oder irgendeines
Geschäftsbetriebes eingesetzt hat und mit ihm aus diesem Grund ein Geschäft
abgeschlossen worden ist. Actio institutoria wird sie deshalb genannt, weil institor heißt,
wer zum Leiter einer Gaststätte bestimmt ist. Auch diese Klage geht auf den vollen
Betrag.
Die adjektizische Haftung …
… ist auch bei der Reeder- (actio exercitoria) und
Betriebsleiterklage (actio institutoria) unbegrenzt, weil in
der Bestellung zum Schiffskapitän und als Betriebsleiter
eine Generalermächtigung zum Abschluss der hiermit
verbundenen Geschäfte gesehen wird.
… wird in diesen Fällen auch auf rechtlich selbständige
Kapitäne und Betriebsleiter ausgedehnt.
… wird hierfür um eine analoge Klage für den
Geschäftsherrn ergänzt, mit der dieser den eigentlich vom
rechtlich selbständigen Kapitän oder Betriebsleiter
erworbenen Anspruch auf die Gegenleistung geltend
machen kann.
Ein allgemeines Vertretungsrecht?
D 19.1.13.25 Ulp 32 ed
Si procurator vendiderit et caverit emptori, quaeritur, an domino vel adversus
dominum actio dari debeat. et Papinianus libro tertio responsorum putat cum
domino ex empto agi posse utili actione ad exemplum institoriae actionis, si modo
rem vendendam mandavit: ergo et per contrarium dicendum est utilem ex empto
actionem domino competere.
Hat ein procurator eine Sache verkauft und dem Käufer gegenüber eine Garantie
für Rechtsmängel übernommen, stellt sich die Frage, ob dem Geschäftsherrn und
gegen ihn eine Klage zu gewähren ist. Und Papinian meint im dritten Buch seiner
Rechtsgutachten, gegen den Geschäftsherrn, der den Verkauf angeordnet hat,
könne eine analoge Klage aus dem Kaufvertrag nach dem Vorbild der
Geschäftsleiterklage erhoben werden. Also ist zu sagen, dass auch dem
Geschäftsherrn eine analoge Klage aus dem Kaufvertrag zusteht.
Die Bedeutung dieses Textes hängt von dem Begriff procurator ab:
Ist damit jeder vom Geschäftsherrn Beauftragte oder nur der Vermögensverwalter
(procurator omnium bonorum) gemeint, der in aller Regel ein ehemaliger Sklave
des Geschäftsherrn war und deshalb so behandelt wurde, wie er früher als
Gewaltunterworfener gestanden hatte?
Ein willenstheoretisches Konzept der
Stellvertretung
Grotius, JBP 2.11.18
Quod si promissio in nomen eius collata est, cui danda res est, distinguendum est,
an qui acceptet aut speciale mandatum habeat acceptandi, aut ita generale ut talis
acceptatio ei inclusa censeri debeat: an vero non habeat. Ubi mandatum tale
antecessit, distinguendum ultra non puto sitne persona sui iuris necne, quod
Romanae leges volunt, sed plane ex tali acceptatione promissionem perfici: quia
consensus potest per ministrum interponi ac significari. Velle enim censeor, quod
in alterius voluntate posui, si et ille velit. ...
Ist aber das Versprechen im Namen dessen abgeschlossen, dem der Gegenstand
zu leisten ist, muss unterschieden werden, ob der, der das Versprechen annimmt,
einen besonderen Auftrag hierzu oder einen generelles Mandat hat, das die
Versprechensannahme einschließt, oder ob er es nicht hat. Wo ein solcher Auftrag
vorangeht, ist nach meiner Ansicht nicht mehr länger mit den römischen Gesetzen
danach zu unterscheiden, ob der Versprechensempfänger rechtlich selbständig ist
oder nicht, sondern das Versprechen wird ohne weiteres durch seine Annahme
wirksam, denn der Konsens kann durch einen Vertreter abgegeben oder erklärt
werden. Ich werde nämlich so angesehen, als ob ich selbst will, was ich der
Entscheidung eines anderen überlassen habe und von diesem gewollt ist.
Das moderne Stellvertretungsrecht …
… lässt sich auf die Naturrechtslehre zurückverfolgen, die Stellvertretung
und Vertrag zugunsten Dritter klar getrennt hat, nachdem beide im
mittelalterlichen Recht zusammengeflossen waren.
… kommt ohne eigene Berechtigung und Verpflichtung des
Stellvertreters aus.
… ist erst seit dem 19. Jh. von der für den Handelsverkehr entwickelten
Abstraktion von Vertretungsmacht und Grundverhältnis geprägt.
… kennt aber noch den Rechtsgedanken der Reeder- und
Betriebsleiterklage in Form von der Vollmachtsfiktion sowie der
Grundsätze über die Anscheins- und Duldungsvollmacht:
§ 56 HGB
Wer in einem Laden oder in einem offenen Warenlager angestellt ist, gilt
als ermächtigt zu Verkäufen und Empfangnahmen, die in einem
derartigen Laden oder Warenlager gewöhnlich geschehen.
Das Prinzip der Vertragsfreiheit …
… hat zwei Komponenten: die Abschluss- und die Gestaltungs- oder Inhaltsfreiheit.
… ist heute in § 311 Abs. 1 BGB vorausgesetzt und mit einem einheitlichen
Vertragsbegriff verbunden.
… galt als Gestaltungsfreiheit nach herkömmlicher Auffassung in Rom noch nicht, wo
angeblich Typenzwang herrschte. Hierfür spricht insbesondere die
Unterscheidung zwischen contractus und pacta:
D 2.14.7 Ulp 4 ed
Iuris gentium conventiones quaedam actiones pariunt, quaedam exceptiones. (1)
Quae pariunt actiones, in suo nomine non stant, sed transeunt in proprium nomen
contractus: ut emptio venditio, locatio conductio, societas, commodatum,
depositum et ceteri similes contractus. (4)… igitur nuda pactio obligationem non
parit, sed parit exceptionem.
Die nach dem gemeinen Recht aller Völker abgeschlossenen Vereinbarungen
bringen zuweilen eine Klage, zuweilen eine Einrede hervor. (1) Die
Vereinbarungen, die eine Klage hervorbringen, bleiben nicht bei ihrer
Bezeichnung stehen, sondern nehmen einen besonderen Vertragsbegriff an wie
Kauf, Verdingung, Gesellschaft, Leihe, Verwahrung und andere ähnliche Verträge.
(4) … daher bringt das bloße pactum keine Verpflichtung, sondern nur eine
Einrede hervor.
Vertragsarten im römischen Recht
Gai 3.88 ff.
(88) Nunc transeamus ad obligationes, quarum summa divisio in duas species
diducitur: omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto. et prius
videamus de his, quae ex contractu nascuntur. harum autem quattuor genera sunt:
aut enim re contrahitur obligatio aut verbis aut litteris aut consensu. …
Nun kommen wir zu den Obligationen, deren oberste Einteilung zwei Kategorien
ergibt. Jede Obligation entsteht nämlich entweder aus Vertrag oder aus Delikt. Wir
betrachten zunächst die Obligationen, die aus Vertrag entstehen. Von diesen gibt es
vier Arten: eine Obligation wird nämlich entweder durch Sachhingabe, durch
mündliche Formel, durch schriftlichen Akt oder durch bloßen Konsens vereinbart. …
(89)Et prius videamus de his, quae ex contractu nascuntur. harum autem quattuor
genera sunt: aut enim re contrahitur obligatio aut verbis aut litteris aut consensu.
Und zunächst wollen wir die Verpflichtungen betrachten, die aus Vertrag entstehen.
Hiervon gibt es vier Arten: Eine Verpflichtung wird nämlich entweder durch
Sachhingabe, durch Wortformel, Schriftakt oder Konsens begründet.
(90) Re contrahitur obligatio velut mutui datione …
Eine Verpflichtung durch Sachhingabe kommt zum Beispiel durch
Darlehensgewährung zustande ...
Vertragsarten im römischen Recht
(92)Verbis obligatio fit ex interrogatione et responsione, velut DARI SPONDES?
SPONDEO, DABIS? DABO, PROMITTIS? PROMITTO, FIDEIPROMITTIS?
FIDEIPROMITTO, FIDEIIUBES? FIDEIIUBEO, FACIES? FACIAM.
Durch Wortformel kommt eine Verpflichtung im Wege von Frage und Antwort zustande, wie
zum Beispiel: „Versprichst du, dass gegeben wird?“ – „Ich verspreche.“, „Wirst du geben?“
– „Ich werde geben.“, „Versprichst du?“ – „Ich verspreche.“, „Verbürgst du dich?“ – „Ich
verbürge mich.“, „Wirst du tun?“ – „Ich werde tun.“
(135)Consensu fiunt obligationes in emptionibus et venditionibus, locationibus
conductionibus, societatibus, mandatis. (136) ideo autem istis modis consensu dicimus
obligationis contrahi, quia neque verborum neque scripturae ulla proprietas desideratur,
sed sufficit eos, qui negotium gerunt, consensisse. unde inter absentes quoque talia
negotia contrahuntur ... (137) Item in his contractibus alter alteri obligatur de eo, quod
alterum alteri ex bono et aequo praestare oportet, cum alioquin in verborum obligationibus
alius stipuletur alius promittat ... .
Durch Konsens entstehen die Verpflichtungen beim Kauf, bei der Verdingung, bei der
Gesellschaft und beim Auftrag. (136) Wir sagen, dass diese Verpflichtungen durch
Konsens begründet werden, weil sie weder einer wörtlichen noch einer schriftlichen
Formalität bedürfen und es genügt, wenn die Geschäftspartner einig sind ... (137) Ferner
werden bei diesen Verträgen beide Vertragspartner einander dazu verpflichtet, was jeder
dem anderen nach Treu und Glauben zu leisten schuldig ist, während bei den
Verbalverpflichtungen der eine sich versprechen lässt, der andere verspricht ...
contractus
verbis
stipulatio
re
consensu
mutuum (Darlehen)
emptio venditio (Kauf)
depositum (Verwahrung)
locatio conductio (Verdingung)
commodatum (Leihe)
societas (Gesellschaft)
mandatum (Auftrag)
ist wortförmliches
Schuldversprechen
erfordern Sachhingabe
erfordern nur Konsens,
unterliegen der Beurteilung
nach der guten Treue (bona
fides)
Die Stipulation …
… ist die älteste bekannte römische Vertragsart, die sich schon im
Zwölftafelgesetz findet.
… stellt einen wesentlichen Beitrag der Römer zur Rechtskultur dar,
weil sie die Idee einer Verpflichtung aus Versprechen verwirklicht.
… kann als einseitig verpflichtendes Geschäft jeden Inhalt
annehmen.
… ist auf eine mündliche Abschlussform festgelegt, die aber nur in
einem einfachen Frage-Antwort-Schema besteht, das die
Parteien, für sich genommen, vor keine Hindernisse stellt.
… kennzeichnet, dass der Gläubiger in seiner Frage den
Leistungsinhalt abschließend beschreiben und auf eine
vollstreckungsfähige Formel bringen muss.
Die Realverträge …
… sind reine Rückgewährschuldverhältnisse, bei denen die
Verpflichtung des Schuldners nicht an die Zusage einer
Leistung, sondern an die unberechtigte Vorenthaltung der
Sachen anknüpft.
… stammen aus dem griechischen Rechtskreis, wo sie die
einzige denkbare Art des Vertragsschlusses darstellen und
auch, zuweilen mit Hilfe einer Fiktion, für den
Leistungsaustausch verwendet werden.
… sind in Rom, wo für den Leistungsaustausch schon die
Stipulation zur Verfügung stand, nur für die unentgeltliche
Überlassung auf Zeit eingeführt worden, damit der
Darlehensgeber oder Eigentümer „sein Geld“ oder seine
Sache auch dann zurückerhält, wenn keine Stipulation
abgeschlossen worden ist.
Die Konsensualverträge
Gai 3.139 ff.
(139) Emptio et venditio contrahitur, cum de pretio convenerit …
(142) Locatio autem et conductio similibus regulis constituitur; nisi enim
merces certa statuta sit, non videtur locatio et conductio contrahi. …
(148) Societatem coire solemus aut totorum bonorum aut unius alicuius negotii,
veluti mancipiorum emendorum aut vendendorum. …
(155) Mandatum consistit, sive nostra gratia mandemus sive aliena; itaque sive
ut mea negotia geras sive ut alterius mandaverim, contrahitur mandati obligatio
…
(139) Ein Kaufvertrag ist geschlossen, sobald man sich über den Preis einig ist
...
(142) Eine Verdingung wird nach ähnlichen Regeln begründet; nur wenn ein
Entgelt festgesetzt ist, ist eine Verdingung zustande gekommen. …
(148) Eine Gesellschaft gehen wir gewöhnlich entweder zum ganzen Vermögen
oder zum Betrieb eines Handelsgeschäfts wie zum Kauf und Verkauf von
Sklaven ein. …
(155) Ein Auftrag kommt zustande, wenn wir jemanden entweder in unserem
eigenen oder im fremden Interesse mit einem Geschäft betrauen; daher wird
eine Verpflichtung aus Auftrag begründet, wenn ich dir aufgebe, meine oder die
Geschäfte eines anderen zu führen ...
Die Konsensualverträge …
… sind durch das Gebot der bona fides, den Vorläufer von Treu und Glauben,
bestimmt. Dies bedeutet, dass die Parteien nicht schon den Schuldinhalt durch
vollstreckungsfähige Formel festlegen, sondern nur auf den Gegenstand des
Vertrags aussuchen müssen.
… sind scheinbar auf bestimmte Typen beschränkt. Diese bilden jedoch ein
umfassendes System, bestehend aus
… Kauf und Verdingung für die meisten Arten des Austauschs einer
Sachleistung gegen Geld.
… Gesellschaft und Auftrag als gemein- und fremdnützige Geschäftsführung
für die unentgeltlichen Rechtsverhältnisse.
… lassen Lücken für …
… die Schenkung, die im Rom der klassischen Zeit aber ohnehin nicht als
Verpflichtungsvertrag, sondern nur als Rechtsgrund gilt, und
… den Tausch von Sachleistungen, die mit Hilfe des Bereicherungsrechts
(condictio causa data causa non secuta, heute § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BGB) und
später einer auf den Sachverhalt zugeschnittenen Klage (actio praescriptis
verbis) bewältigt werden müssen.
D 19.5.5pr., 1 Paul 5 quaest
… in hac quaestione totius ob rem dati tractatus inspici potest. qui in his
competit speciebus: aut enim do tibi ut des, aut do ut facias, aut facio ut des,
aut facio ut facias: in quibus quaeritur, quae obligatio nascatur. (§ 1) Et si
quidem pecuniam dem, ut rem accipiam, emptio et venditio est: sin autem
rem do, ut rem accipiam, quia non placet permutationem rerum emptionem
esse, dubium non est nasci civilem obligationem, in qua actione id veniet,
non ut reddas quod acceperis, sed ut damneris mihi, quanti interest mea
illud de quo convenit accipere: vel si meum recipere velim, repetatur quod
datum est, quasi ob rem datum re non secuta. …
… Bei dieser Gelegenheit kann das Thema der Leistung um einer
Gegenleistung willen insgesamt untersucht werden. Es umfasst folgende
Fälle: Entweder gebe ich, damit du gibst, oder ich gebe, damit du etwas
tust, oder ich tue etwas, damit du gibst, oder ich tue etwas, damit du etwas
tust. In diesen Fällen stellt sich die Frage, welche Obligation entsteht. Gebe
ich Geld, damit ich eine Sache erhalte, liegt ein Kauf vor. Gebe ich aber eine
Sache, damit ich eine Sache erhalte, dann entsteht, da der Tausch von
Sachen nicht als Kauf gilt, zweifellos ein zivilrechtliches Schuldverhältnis,
und zwar eine Klage, die nicht auf Rückforderung dessen gerichtet ist, was
du erhalten hast, sondern darauf, dass du in das Interesse verurteilt wirst,
das ich am Erhalt deiner vereinbarten Leistung habe. Will ich aber meine
Leistung zurückerhalten, kann ich das Geleistete zurückfordern, weil es zu
einem Zweck gegeben und dieser ausgefallen ist …
Die Herausbildung eines einheitlichen Vertragsbegriffs …
… vollzieht sich schon in byzantinischer Zeit durch die Abschaffung der FrageAntwort-Form für die Stipulation:
CJ 8.37.10 (a. 472)
Leo A. Erythrio pp. Omnes stipulationes, etiamsi non sollemnibus vel directis, sed
quibuscumque verbis pro consensu contrahentium compositae sint, legibus
cognitae suam habeant firmitatem.
Kaiser Leo an den Prätorianerpräfekten Erythrius. Auch wenn sie nicht förmlich
oder mit bestimmten, sondern mit irgendwelchen Worten und unter Konsens der
Parteien abgeschlossen worden sind, sollen alle Stipulationen, gesetzlich
anerkannt, Gültigkeit haben.
… vollzieht sich im Mittelalter …
… einerseits in der weltlichen Rechtslehre durch die Annäherung von contractus
und pactum, das nun als Grundbegriff des Vertrags gilt,
… andererseits durch die kirchliche Rechtslehre, die jeden Vertragsbruch zur
Sünde und deshalb auch pacta für verbindlich erklärt (pacta sunt servanda).
Unmöglichkeit der Leistung im geltenden Recht
§ 275 Abs. 1 BGB nF
Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder
für jedermann unmöglich ist.
§ 311 Abs. 1 BGB nF:
Der Wirksamkeit eines Vertrags steht es nicht entgegen, dass der Schuldner nach § 275 Abs.
1 bis 3 nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss
vorliegt.
§ 306 BGB aF:
Ein auf eine unmögliche Leistung gerichteter Vertrag ist nichtig.
CC Art. 1601:
Si au moment de la vente la chose vendue était périe en totalité, la vente serait nulle.
§ 878 ABGB:
Was geradezu unmöglich ist, kann nicht Gegenstand eines gültigen Vertrages werden. …
Unmöglichkeit der Leistung im römischen Recht
D 50.17.185 Cels 8 dig
Impossibilium nulla obligatio est.
Die auf Unmögliches gerichtete Obligation ist nichtig.
D 45.1.103 Mod 5 pandect
Liber homo in stipulatum deduci non potest, quia nec dari oportere intendi
nec aestimatio eius praestari potest, non magis quam si quis dari
stipulatus fuerit mortuum hominem aut fundum hostium.
Ein freier Mensch kann nicht Gegenstand einer Stipulation sein, weil seine
Übereignung nicht begehrt und sein Schätzwert nicht geleistet werden
kann, und zwar ebenso wenig wie in dem Fall, dass sich jemand einen
toten Sklaven oder ein Grundstück in Feindeshand hat versprechen
lassen.
Die Unmöglichkeit der Leistung …
… bedeutete im römischen Recht nur ein Problem bei der
Stipulation, weil diese auf einen einzigen Schuldinhalt
festgelegt war.
… ist heute ein Hindernis für alle Leistungspflichten, weil diese
nun anders als in Rom in Natur vollstreckbar sind und
daher ebenso bestimmt sein müssen wie der Gegenstand
der römischen Stipulation.
… darf heute aber kein Hindernis mehr für die
Vertragsgültigkeit sein, weil alle Verträge dem Gebot von
Treu und Glauben (§ 242 BGB) unterliegen und es keinen
Vertrag mehr gibt, der auf einen einzigen Schuldinhalt
begrenzt ist.
Der Schuldnerverzug im geltenden Recht …
… führt zu einem Anspruch auf Ersatz des
Verzögerungsschadens (§§ 280 Abs. 2, 286 BGB).
… führt, wenn ein Leistungshindernis eingetreten ist, zu
einer Beweislastumkehr für die Kausalität zwischen
Pflichtverletzung und Schaden (§ 287 S. 2 BGB).
… begründet einen Anspruch auf Verzugszinsen in
beträchtlicher Höhe (§ 288 BGB), und zwar unabhängig
davon, ob dem Gläubiger überhaupt Zinsen entgangen
sind und in welcher Höhe; der Gläubiger kann im Rahmen
seines Schadensersatzrechts einen höheren Zinsschaden,
der Schuldner aber nicht geltend machen, dass der
Zinsschaden geringer oder gar nicht vorhanden ist.
Die unbedingte Zufallshaftung
D 45.1.23 Pomp 9 Sab
Si ex legati causa aut ex stipulatu hominem certum mihi debeas, non aliter post
mortem eius tenearis mihi, quam si per te steterit, quo minus vivo eo eum mihi
dares: quod ita fit, si aut interpellatus non dedisti aut occidisti eum.
Schuldest du mir einen bestimmten Sklaven aus einem Vermächtnis oder aus
einer Stipulation, wirst du mir nach seinem Tod nur dann haften, wenn es an dir
lag, dass du ihn mir nicht zu Lebzeiten übereignet hast: was dann der Fall ist,
wenn du den Sklaven trotz meiner Mahnung nicht gegeben oder ihn getötet hast.
D 30.47.6 Ulp 22 Sab
Item si fundus chasmate perierit, Labeo ait utique aestimationem non deberi: quod
ita verum est, si non post moram factam id evenerit: potuit enim eum acceptum
legatarius vendere.
Geht das [aus Vermächtnis geschuldete] Grundstück durch einen Erdrutsch
verloren, wird Labeo zufolge keinesfalls der Schätzwert geschuldet. Dies ist nur
dann wahr, wenn sich der Erdrutsch nicht nach dem Eintritt des Verzugs ereignet
hat: Der Vermächtnisnehmer hätte das Grundstück nämlich nach der Leistung
verkaufen können.
Die Beschränkung des Schadensersatzes
D 19.1.21.3 Paul 33 ed
Cum per venditorem steterit, quo minus rem tradat, omnis utilitas emptoris
in aestimationem venit, quae modo circa ipsam rem consistit: neque enim
si potuit ex vino puta negotiari et lucrum facere, id aestimandum est, non
magis quam si triticum emerit et ob eam rem, quod non sit traditum,
familia eius fame laboraverit: nam pretium tritici, non servorum fame
necatorum consequitur. nec maior fit obligatio, quod tardius agitur …
Liegt es am Verkäufer, dass er die Sache nicht übergibt, findet in die
Schätzung der gesamte Nutzen Eingang, den die Sache für den Käufer
gehabt hätte, sofern sich dieser auf die Sache selbst bezieht. Und wenn
zum Beispiel der Käufer von Wein mit ihm Handel getrieben und Gewinn
erzielt hätte, darf dies ebenso wenig in die Schätzung einbezogen werden
wie der Umstand, dass die Familie des Käufers von Getreide, das nicht
übergeben worden ist, Hunger gelitten hat. Denn der Käufer erhält den
Wert des Getreides, nicht den Wert der verhungerten Sklaven. Und die
Verpflichtung vergrößert sich nicht deshalb, weil später geklagt wird …
Verzugszinsen im römischen Recht
D 18.6.20 Herm 2 iur epit
Venditori si emptor in pretio solvendo moram fecerit, usuras dumtaxat
praestabit, non omne omnino, quod venditor mora non facta consequi
potuit, veluti si negotiator fuit et pretio soluto ex mercibus plus quam ex
usuris quaerere potuit.
Dem Verkäufer sind, wenn der Käufer mit der Kaufpreiszahlung in Verzug
gerät, nur die Zinsen zu leisten, und nicht schlechthin, was der Gläubiger
ohne den Verzug erlangt hätte, wie zum Beispiel, wenn er ein Kaufmann
ist und durch Handel mit dem Kaufpreis mehr als die Zinsen hätte erzielen
können.
D 19.1.49.1 Herm 2 iur epit
Pretii, sorte licet post moram soluta, usurae peti non possunt, cum hae
non sint in obligatione, sed officio iudicis praestentur.
Zinsen aus einem Betrag können auch, wenn er erst nach Verzugseintritt
gezahlt worden ist, nicht gefordert werden, weil sie nicht Teil der
Verpflichtung, sondern nur kraft richterlichen Ermessens zu leisten sind.
Die Verzugsfolgen nach römischem Recht …
… sind nicht auf Ausgleich des Nachteils gerichtet, den der Gläubiger dadurch
erleidet, dass er die Leistung zu spät erhält.
… bestehen statt dessen in einer zeitlichen Rückanknüpfung: Der Gläubiger
erhält das, was er im Zeitpunkt des Verzugseintritts erhalten hätte. Was danach
geschieht oder hätte geschehen können, ist irrelevant. Deshalb …
… kann sich der Schuldner nicht darauf berufen, dass der Leistungsgegenstand
später auch zum Schaden des Gläubigers untergegangen wäre, so dass er
unbedingt für Zufall haftet.
… kann der Gläubiger nicht den Folgeschaden ersetzt verlangen, den er durch
das Ausbleiben der Leistung erlitten hat.
… ist die Einhaltung der Leistungszeit eben nicht Teil der Leistungspflicht.
… sollen den Gläubiger nicht dazu ermuntern, mit seiner Klage zu warten. Indem er
zögert, vergrößert er seinen Anspruch nicht. Mit der verspäteten Leistung fallen
daher auch die Verzugszinsen weg, die nur präventiv wirken sollen.
Zufallshaftung und Verzugszinsen …
… haben nach der Rezeption unterschiedliche Wege
genommen:
- Die Zufallshaftung ist allmählich zu einer bedingten, also
zur bloßen Beweislastumkehr im Rahmen des
Schadensersatzanspruchs wegen Nichterfüllung, geworden.
Hier hat sich der Gedanke durchgesetzt, dass der Gläubiger
für die Nichteinhaltung der Leistungszeit kompensiert wird.
- Die Verzugszinsen werden heute auch nach der
verspäteten Leistung, also nicht nur präventiv, geschuldet,
dem Schuldner ist aber der Beweis abgeschnitten, dass der
Gläubiger keinen oder einen geringeren Schaden erlitten
hat. Sie sind damit nach wie vor eine Strafsanktion, die
heute auch repressiv wirkt.
Die Beschränkung des Schadensersatzes …
… ist nach der Rezeption nicht mehr zeitlich, sondern sachlich als Differenzierung zwischen
unmittelbarem und indirektem Schaden verstanden worden.
… ist in Deutschland schließlich ganz aufgegeben worden und dem Grundsatz der Totalreparation
(§ 249 Abs. 1 BGB) gewichen.
… hat sich in den deutschsprachigen Naturrechtsgesetzbüchern als Differenzierung zwischen
wirklichem Schaden und entgangenem Gewinn gehalten, deren Ersatzfähigkeit vom
Verschuldensgrad abhängt:
§ 288 I 5 ALR
Im Fall eines mäßigen oder geringen Versehens darf in der Regel nur der wirkliche Schaden
ersetzt werden.
§ 1324 ABGB
In dem Falle eines aus böser Absicht, oder aus einer auffallenden Sorglosigkeit verursachten
Schadens ist der Beschädigte volle Genugtuung; in den übrigen Fällen aber nur die eigentliche
Schadloshaltung zu fordern berechtigt.
… hat sich in Frankreich ebenfalls als Differenzierung zwischen voraussichtlichem und
unvorhersehbarem Schaden erhalten:
Art. 1150 CC
Le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu'on a pu prévoir
lors du contrat, lorsque ce n’est point par son dol que l’obligation n’est point exécutée.
… ist in diesen Rechtsordnungen so ebenfalls zu einem Strafelement geworden.
Der heutige Kaufvertrag …
Die römische emptio venditio …
… kommt durch Einigung nach
§ 145 BGB zustande.
… war Konsensualvertrag,
bedurfte also weder der
Sachhingabe noch einer
besonderen Wortformel.
… kann als Stück- oder
Gattungskauf abgeschlossen
werden.
… war nur Stückkauf.
Gattungsschulden mussten
durch Stipulation begründet
werden.
… verpflichtet den Verkäufer
zur Übertragung des
Eigentums an der Kaufsache.
… verpflichtete den Verkäufer
nur dazu, die Sache dem
Käufer zu übergeben und
diesen in ihrem Besitz zu
erhalten.
Die Preisgefahr seit den Naturrechtsgesetzbüchern
§ 446 S. 1 BGB (Ausnahme von § 326 Abs. 1)
Mit der Übergabe der verkauften Sache geht die Gefahr des zufälligen Untergangs und der
zufälligen Verschlechterung auf den Käufer über.
§ 1049 ABGB (zum Tausch, gilt nach § 1064 auch für den Kauf)
Andere in dieser Zwischenzeit durch Zufall erfolgte Verschlimmerungen der Sache und
Lasten gehen auf die Rechnung des Besitzers. Sind jedoch Sachen in Pausch und Bogen
behandelt worden; so trägt der Übernehmer den zufälligen Untergang einzelner Stücke,
wenn anders hierdurch das Ganze nicht über die Hälfte am Werte verändert worden ist.
ALR § 95 I 11
So lange der Verkäufer dem Käufer die Sache noch nicht übergeben hat, bleibt bey allen
freywilligen Verkäufen, wenn sie nicht in Pausch und Bogen geschlossen, oder sonst ein
Anderes ausdrücklich verabredet worden, Gefahr und Schade dem Verkäufer zur Last.
Art. 185 Abs. 1 OR
Sofern nicht besondere Verhältnisse oder Verabredungen eine Ausnahme begründen,
gehen Nutzen und Gefahr der Sache mit dem Abschlusse des Vertrages auf den Erwerber
über.
Die Preisgefahr im römischen Recht
D 18.6.8pr. Paul 33 ed
Necessario sciendum est, quando perfecta sit emptio: tunc
enim sciemus, cuius periculum sit: nam perfecta emptione
periculum ad emptorem respiciet. et si id quod venierit
appareat quid quale quantum sit, sit et pretium, et pure
venit, perfecta est emptio: …
Es ist notwendig zu wissen, wann der Kauf perfekt ist. Dann
nämlich wissen wir, wer die Gefahr zu tragen hat. Denn mit
Perfektion des Kaufs trifft den Käufer die Gefahr. Und wenn
erkennbar ist, was, von welcher Art, wieviel und zu welchem
Preis verkauft sein soll, und wenn der Kauf ohne Bedingung
erfolgt, so ist er perfekt.
Die custodia-Pflicht des Verkäufers
D 18.6.3 Paul 5 Sab
Custodiam autem venditor talem praestare debet, quam praestant hi quibus res
commodata est, …
Der Verkäufer muss in gleicher Weise für custodia einstehen, wie die, denen eine
Sache geliehen worden ist, …
Gai 3.205, 206
Item si fullo polienda curandave aut sarcinator sarcienda vestimenta mercede certa
acceperit eaque furto amiserit, ipse furti habet actionem, non dominus, quia domini
nihil interest ea non periisse, cum iudicio locati a fullone aut sarcinatore suum
consequi possit, si modo is fullo aut sarcinator rei praestandae sufficiat: … quae de
fullone aut sarcinatore diximus, eadem transferemus et ad eum, cui rem
commodavimus: nam ut illi mercedem capiendo custodiam praestant, ita hic quoque
utendi commodum percipiendo similiter necesse habet custodiam praestare.
Auch dem Walker, der gegen Lohn Kleider zum Reinigen oder Pflegen erhalten hat,
oder dem Schneider, der Kleider zum Ausbessern bekommen hat, steht, wenn sie sie
durch einen Diebstahl verloren haben, die Diebstahlsklage zu, nicht dem Eigentümer,
weil es nicht sein Interesse ist, dass sie nicht verlorengegangen wären, da er mit
seiner Klage aus dem Werkvertrag von dem Walker oder Schneider das ihm
Gebührende einfordern kann, wenn der Walker oder der Schneider hinreichend solvent
sind. … (206) Was wir vom Walker und Schneider gesagt haben, können wir
übertragen auf den, dem wir eine Sache geliehen haben. Denn wie jene die
Bewachung zu schulden, während sie ihren Lohn verdienen, so muss dieser ebenfalls
für die Bewachung einstehen, weil er seinen Nutzen aus dem Gebrauch zieht.
Das Barkaufprinzip …
… bedeutet, dass die Kaufsache ab Vertragsschluss schon dem
Vermögen des Käufers zugerechnet wird. Der Käufer ist zwar
sachenrechtlich noch nicht ihr Eigentümer, wird aber
schuldrechtlich im Verhältnis zum Verkäufer so behandelt. Daher
…
… ist kein Gattungskauf denkbar, weil beim Gattungsgeschäft
noch kein Objekt bestimmt ist, das dem Käufer zugeordnet
werden könnte.
… besteht keine Verpflichtung zur Eigentumsübertragung,
weil die Verfügung schon im Akt des Kaufs enthalten ist.
… trägt der Käufer ab Vertragsschluss die Preisgefahr, weil er
schon wie ein Eigentümer behandelt wird.
… haftet aber auch der Verkäufer bis zur Übergabe für custodia,
weil er so angesehen wird, als ob er eine fremde Sache zum
eigenen Vorteil in Besitz hat.
Die Sachmängelhaftung im BGB vor der
Schuldrechtsreform von 2002
§ 459 [Haftung für Sachmängel]
(1) Der Verkäufer einer Sache haftet dem Käufer dafür, dass sie zu der Zeit, zu
welcher die Gefahr auf den Käufer übergeht, nicht mit Fehlern behaftet ist, die
den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem
Vertrage vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. …
(2) Der Verkäufer haftet auch dafür, dass die Sache zur Zeit des Überganges
der Gefahr die zugesicherten Eigenschaften hat.
§ 463 [Schadensersatz wegen Nichterfüllung]
Fehlt der verkauften Sache zur Zeit des Kaufes eine zugesicherte Eigenschaft,
so kann der Käufer statt der Wandelung oder der Minderung Schadensersatz
wegen Nichterfüllung verlangen. Das gleiche gilt, wenn der Verkäufer einen
Fehler arglistig verschwiegen hat.
§ 462 [Wandelung; Minderung]
Wegen eines Mangels, den der Verkäufer nach den Vorschriften der §§ 459 …
zu vertreten hat, kann der Käufer Rückgängigmachung des Kaufes
(Wandelung) oder Herabsetzung des Kaufpreises (Minderung) verlangen.
Die Sachmängelhaftung im BGB …
… entspricht heute bis auf die Minderung im Wesentlichen dem
allgemeinen Leistungsstörungsrecht.
… unterlag bis zur Schuldrechtsreform von 2002 einem besonderen
Regime:
- Beim Stückkauf gab es keinen Anspruch auf Nacherfüllung; der
Käufer war sofort zu Rücktritt und Minderung zugelassen.
- Das verschuldensunabhängige Rücktrittsrecht galt nicht
allgemein, sondern exklusiv für die Sachmängelhaftung.
- Bei Sachmängeln gab keine allgemeine Haftung für Verschulden,
sondern nur eine Garantiehaftung für zugesicherte Eigenschaften
und eine Haftung für Arglist.
Sachmängelhaftung aus der Kaufklage (actio empti)
D19.1.6.4 Pomp 9 Sab
Si vas aliquod mihi vendideris et dixeris certam mensuram capere vel
certum pondus habere, ex empto tecum agam, si minus praestes. sed si
vas mihi vendidieris ita, ut adfirmares integrum, si id integrum non sit,
etiam id, quod eo nomine perdiderim, praestabis mihi: si vero non id actum
sit, ut integrum praestes, dolum malum dumtaxat praestare te debere.
Labeo contra putat et illud solum observandum, ut, nisi in contrarium id
actum sit, omnimodo integrum praestari debeat: et est verum. quod et in
locatis doliis praestandum Sabinum respondisse Minicius refert.
Hast du mir ein Gefäß verkauft und zugesagt, dass es eine bestimmte
Menge fasst oder ein bestimmtes Gewicht hat, klage ich gegen dich mit
der Kaufklage, wenn die Zusage nicht eingehalten wird. Aber wenn du mir
ein Gefäß verkauft hast, indem du zusagtest, es sei dicht, und es nicht
dicht ist, hast du mir auch das zu ersetzen, was ich aus diesem Grunde
verliere. Wenn du es aber nicht zugesagt hast, hast du nur für die
Abwesenheit von Arglist einzustehen. Labeo glaubt, das Gegenteil sei
richtig, und es sei so zu urteilen, dass, wenn nichts Gegenteiliges
verabredet ist, allemal dafür einzustehen ist, dass das Gefäß dicht ist. Und
dies ist wahr. Auch berichtet Minicius, Sabinus habe so im Fall einer
Gefäßmiete entschieden.
Die ädilizische Sachmängelhaftung
D 21.1.1.1 Ulp 1 ad ed aedil
Aiunt aediles: ‚Qui mancipia vendunt certiores faciant emptores,
quid morbi vitiive cuique sit, quis fugitivus errove sit noxave
solutus non sit: eademque omnia, cum ea mancipia venibunt,
palam recte pronuntianto. quodsi mancipium adversus ea
venisset, sive adversus quod dictum promissumve fuerit cum
veniret, fuisset, quod eius praestari oportere dicetur: emptori
omnibusque ad quos ea res pertinet iudicium dabimus, ut id
mancipium redhibeatur. …‘
Die Ädilen sagen: „Die Verkäufer von Sklaven müssen den
Käufern mitteilen, welche Krankheiten und Gebrechen diese
haben, ob sie zur Flucht oder Herumtreiberei neigen oder ob auf
ihnen eine noch nicht erfüllte Noxalhaftung lastet. Alles dies
sollen sie, wenn sie Sklaven verkaufen, in gehöriger Form
bekanntgeben. Wenn aber ein Sklave unter Missachtung dieser
Regel verkauft wird, oder wenn eine Zusage oder ein
Versprechen bei Vertragsschluß nicht eingehalten wird, werden
wir dem Käufer und allen, die die Sache betrifft, eine Klage
erteilen, damit der Sklave zurückgenommen wird. ...“
Die ädilizische Sachmängelhaftung
D 21.1.38pr. Ulp 2 ed aed
Aediles aiunt: ‚Qui iumenta vendunt, palam recte dicunto,
quid in quoque eorum morbi vitiique sit … si quid ita factum
non erit, … morbi autem vitiive causa inemptis faciendis in
sex mensibus, vel quo minoris cum venirent fuerint, in anno
iudicium dabimus. …‘
Die Ädilen sagen: „Die Verkäufer von Zugtieren müssen den
Käufern offenbaren, welche Krankheiten oder Gebrechen
diese haben … Ist dies nicht geschehen … erteilen wir …
wegen der Krankheiten und Gebrechen sechs Monate lang
eine Klage mit dem Ziel, den Kauf rückgängig zu machen,
und ein Jahr lang eine Klage auf Erstattung des
Minderwerts.“
Die ädilizische Sachmängelhaftung …
… eröffnet dem Käufer beim Marktkauf eines Sklaven oder
Zugtieres ein Recht zur Rückabwicklung des Kaufvertrags
(actio redhibitoria) oder einen Anspruch auf Ersatz der
Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem wirklichen Wert
der Kaufsache (actio quanti minoris).
… setzt anders als die Haftung aus dem Kaufvertrag kein
Verschulden und keine Garantie des Verkäufers voraus.
… ist von Kaiser Justinian auf alle Kaufverträge ausgedehnt
worden.
… ist der Vorläufer der heutigen – verschuldensunabhängigen
– Rechtsbehelfe des Rücktritts und der Minderung.
Das Abstraktionsprinzip im BGB
§ 929 S. 1
Zur Übertragung des Eigentums an einer
beweglichen Sache ist <nur> erforderlich, dass der
Eigentümer die Sache dem Erwerber übergibt und
beide darüber einig sind, dass das Eigentum
übergehen soll.
§ 873 Abs. 1
Zur Übertragung des Eigentums an einem
Grundstück … ist <nur> die Einigung des
Berechtigten und des anderen Teils über den Eintritt
der Rechtsänderung und die Eintragung der
Rechtsänderung in das Grundbuch erforderlich ….
Das Abstraktionsprinzip im BGB …
… setzt das Trennungsprinzip voraus: Es gibt zwei
verschiedene Verträge, ein Verpflichtungs- oder
Grundgeschäft, das zur Eigentumsübertragung verpflichtet
oder den Rechtsgrund hierfür liefert, und ein
Verfügungsgeschäft, das erst den Übergang des
Eigentums bewirkt.
… bedeutet, dass das Verfügungsgeschäft unabhängig vom
Verpflichtungsgeschäft wirksam ist.
… soll dem Verkehrsschutz dienen: Dritte dürfen sich auf das
Eigentum des Erwerbers verlassen, brauchen nicht den
Rechtsgrund zu prüfen.
… führt dazu, dass der Bereicherungsausgleich nach § 812
Abs. 1 große Bedeutung hat.
Die Übereignung durch mancipatio
Gai 1.119
Est autem mancipatio, ut supra quoque diximus, imaginaria quaedam
venditio: quod et ipsum ius proprium civium Romanorum est; eaque res ita
agitur: adhibitis non minus quam quinque testibus civibus Romanis
puberibus et praeterea alio eiusdem condicionis, qui libram aeneam
teneat, qui appellatur libripens, is, qui mancipio accipit, rem tenens ita
dicit: HUNC EGO HOMINEM EX IURE QUIRITIUM MEUM ESSE AIO
ISQUE MIHI EMPTUS ESTO HOC AERE AENEAQUE LIBRA; deinde
aere percutit libram idque aes dat ei, a quo mancipio accipit, quasi pretii
loco.
Die mancipatio ist aber, wie wir schon oben gesagt haben, eine Art
imaginären Kaufs; auch sie ist eine Einrichtung des den römischen
Bürgern eigentümlichen Rechts. Das Geschäft wird folgendermaßen
vollzogen: Unter Beiziehung von nicht weniger als fünf erwachsenen
römischen Bürgern als Zeugen und einer weiteren Person desselben
Status, die eine eherne Waage hält und Waagenhalter genannt wird,
spricht derjenige, der durch die mancipatio erwirbt, indem er die Sache
ergreift: „Ich sage und behaupte, dass dieser Sklave nach Zivilrecht mir
gehört, und er sei von mir gekauft mit diesem Erz und dieser Waage“.
Darauf schlägt er mit dem Erz gegen die Waage und gibt dieses Erz,
gleichsam anstelle des Kaufpreises, dem, von dem er durch die
mancipatio erwirbt.
Die mancipatio …
… war ursprünglich ein Kaufvertrag in Gestalt eines Barkaufs,
bei dem Kaufsache und Kaufpreis unmittelbar ausgetauscht
wurden.
… wurde, als das Verkehrsbedürfnis nach Distanzgeschäften
entstand, zu einem Erfüllungsgeschäft für einen schon
früher geschlossenen Vertrag über den Leistungsaustausch.
… bleibt, da es der Form nach weiterhin ein Kaufvertrag ist, für
sich genommen und ohne Rücksicht auf den
vorangehenden Vertrag wirksam, ist also abstrakt.
… ist nur bei res mancipi möglich, also Sklaven,
Herdentieren, Grundstücken in Italien und
Felddienstbarkeiten.
Die Übereignung ohne mancipatio …
… vollzieht sich nach Völkergemeinrecht durch
formlosen Abschluss eines Rechtsgrundgeschäfts
(causa), etwa eines Kaufvertrags, und Übergabe
(traditio) der Sache.
… ist nicht abstrakt, sondern kausal, weil die
Übergabe nur bei Gültigkeit des
Rechtsgrundgeschäfts wirken kann.
… findet bei allen res nec mancipi statt, die nicht res
mancipi sind, also etwa auch bei Grundstücken
außerhalb Italiens, die formal in Staatseigentum
stehen und dem Privateigentum damit eigentlich
nicht zugänglich sind.
Die Übereignung ohne mancipatio …
… wird auch bei res mancipi immer üblicher, weil die mancipatio nur römischen
Bürgern zugänglich ist und wegen der Pflicht zur Beteiligung von sechs weiteren
Personen mit römischem Bürgerrecht sehr aufwendig ist.
… führt in diesem Fall nicht sofort zum Erwerb des Eigentums nach ius civile, aber
liefert die Grundlage für eine Ersitzung (usucapio) der res mancipi, die schon nach
1 Jahr bei beweglichen Sachen und nach 2 Jahren bei Immobilien vollendet ist und
den regelrechten Eigentumserwerb bewirkt.
… wird vom Prätor durch das Honorarrecht sanktioniert, indem …
… er dem Käufer einer Sache gegen den Verkäufer die „Einrede wegen Kauf und
Übergabe einer Sache“ (exceptio rei venditae et traditae), eine besondere
Erscheinung der Einrede der unzulässigen Rechtsausübung (exceptio doli),
gewährt.
… er dem Erwerber die actio Publiciana gewährt, eine Klage, die der
Eigentumsherausgabeklage nachgebildet ist und bei der der Ablauf der
Ersitzungszeit fingiert wird.
… führt so dazu, dass in der Übergangszeit bis zur Ersitzung eine zweite,
honorarrechtliche Form von Eigentum, das sogenannte bonitarische Eigentum,
entsteht.
Die actio Publiciana
Gai 4.36
Item usucapio fingitur in ea actione quae Publiciana vocatur. Datur autem
haec actio ei, qui ex iusta causa traditam sibi rem nondum usu cepit
eamque amissa possessione petit: nam quia non potest eam rem ex iure
Quiritium suam esse intendere, fingitur rem usu cepisse, et ita quasi ex
iure Quiritium dominus factus esset, intendit velut hoc modo: IUDEX
ESTO. SI QUEM HOMINEM AULUS AGERIUS EMIT ET IS EI TRADITUS
EST, ANNO POSSEDISSET, TUM SI EUM HOMINEM, DE QUO AGITUR,
EIUS EX IURE QUIRITIUM ESSE OPORTERET et reliqua.
Die Ersitzung wird bei der sogenannten actio Publiciana fingiert. Diese
Klage wird demjenigen gegeben, der eine Sache, die ihm aus einem
Rechtsgrund übergeben worden ist, noch nicht ersessen hat und sie nach
dem Verlust des Besitzes herausverlangt. Denn da er nicht vorbringen
kann, dass die Sache nach ius civile ihm gehört, wird unterstellt, er habe
sie schon ersessen, und er verlangt sie so, als ob er schon nach ius civile
ihr Eigentümer geworden wäre, wie zum Beispiel auf diese Weise: „X soll
Richter sein. Wenn der Kläger diesen Sklaven gekauft hat, er ihm
übergeben worden ist und wenn ihm der Sklave, um den gestritten wird,
nachdem er ihn ein Jahr besessen hätte, nach Zivilrecht gehörte … und
so weiter“.
Die Abschaffung der mancipatio
IJ 2.1.40
Per traditionem quoque iure naturali res nobis adquiruntur: nihil enim tam
conveniens est naturali aequitati, quam voluntatem domini, volentis rem
suam in alium transferre, ratam haberi. et ideo cuiuscumque generis sit
corporalis res, tradi potest et a domino tradita alienatur.
Auch durch Übergabe erwerben wir nach natürlichem Recht Eigentum.
Der natürlichen Gerechtigkeit entspricht es nämlich überaus, wenn dem
Willen des Eigentümers, freiwillig seine Sache auf einen anderen zu
übertragen, Geltung verschafft wird. Und daher kann eine Sache jeder Art
übergeben und so vom Eigentümer veräußert werden.
Justinian …
… ordnet die Gleichbehandlung von res mancipi und res nec mancipi und
von honorarrechtlichem und zivilrechtlichem Eigentum an.
… schafft die abstrakt wirkende mancipatio endgültig ab.
Die Haltung der Naturrechtslehre
Grotius, De jure belli ac pacis 2.12.15
De venditione et emptione notandum etiam sine traditione, ipso contractus momento, transferri dominum posse, atque id
esse simplicissimum. … Quod si actum sit ne statim dominium transeat, obligabitur venditor ad dandum dominium, atque
interim res erit commodo et periculo venditoris: quare … quod res periculo est emtoris et ut fructus ad eum pertineant,
antequam dominium transeat, commenta sunt juris civilis, quod nec ubique observatur: …
Zu den Kaufverträgen ist festzuhalten, dass das Eigentum auch ohne Übergabe in dem Moment des Vertragsschlusses
übertragen werden kann, und dies sehr einfach. … Ist aber vereinbart, dass das Eigentum nicht sofort übergehen soll, wird
der Verkäufer dazu verpflichtet, das Eigentum zu übertragen, und in der Zwischenzeit sind Gefahr und Nutzen dem
Verkäufer zugewiesen. Daher ist es eine bloße Erfindung des römischen Rechts, dass Gefahr und Nutzen der Sache dem
Käufer noch vor dem Eigentum zugewiesen sein sollen; und es wird auch keineswegs überall beachtet …
Das Konsensprinzip im französischen
Recht
Das Traditionsprinzip im preußischen
und österreichischen Recht
Art. 1138 CC: L‘obligation de livrer la chose est
parfaite par le seul consentement des parties
contractantes. – Elle rend le créancier
propriétaire et met la chose à ses risques dès
l‘instant où elle a dû être livrée, encore que la
tradition n‘en ait point été faite …
§ 1 I 10 ALR
Die mittelbare Erwerbung des Eigenthums einer Sache erfordert,
außer den dazu nötigen Titel, auch die wirkliche Übergabe derselben.
§ 95 I 11 ALR
So lange der Verkäufer dem Käufer die Sache noch nicht übergeben
hat, bleibt bey allen freywilligen Verkäufen, wenn sie nicht in Pausch
und Bogen geschlossen, oder sonst ein Anderes ausdrücklich
verabredet worden, Gefahr und Schade dem Verkäufer zur Last.
Art. 1583 CC: Elle est parfaite entre les parties,
et la propriété est acquise de droit à l'acheteur
à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de
la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas
encore été livrée ni le prix payé.
§ 424 ABGB: Der Titel der mittelbaren Erwerbung liegt in einem
Vertrage …
§ 425 ABGB: Der bloße Titel gibt noch kein Eigentum. Das Eigentum
und alle dingliche Rechte überhaupt können, außer den in dem
Gesetze bestimmten Fällen, nur durch die rechtliche Übergabe und
Übernahme erworben werden.
§ 1049 ABGB
Andere in dieser Zwischenzeit durch Zufall erfolgte
Verschlimmerungen der Sache und Lasten gehen auf die Rechnung
des Besitzers. Sind jedoch Sachen in Pausch und Bogen behandelt
worden; so trägt der Übernehmer den zufälligen Untergang einzelner
Stücke, wenn anders hierdurch das Ganze nicht über die Hälfte am
Werte verändert worden ist.
Die Wiederentdeckung der Abstraktion
Savigny, System des heutigen römischen Rechts Bd. 3, S.
312:
„So ist die Tradition ein wahrer Vertrag, da alle Merkmale
des Vertragsbegriffs darin wahrgenommen werden: denn
sie enthält von beiden Seiten die auf gegenwärtige
Übertragung des Besitzes und des Eigenthums gerichtete
Willenserklärung, und es werden die Rechtsverhältnisse der
Handelnden dadurch neu bestimmt; dass diese
Willenserklärung für sich allein nicht hinreicht zur
vollständigen Tradition, sondern die wirkliche Erwerbung
des Besitzes, als äußere Handlung hinzukommen muß,
hebt das Wesen des zum Grund liegenden Vertrags nicht
auf.“
Die Ehe des geltenden Rechts …
… beruht zwar auf dem Konsens der Ehegatten, bedarf aber
ihrer förmlichen Eingehung vor dem Standesbeamten (§
1310 BGB).
… wird auf Lebenszeit geschlossen und verpflichtet zur
ehelichen Gemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 BGB).
… ist nur durch gerichtliche Scheidung wieder aufzulösen,
die wegen Scheiterns der Ehe, vor allem dem Ablauf von
Trennungsfristen erfolgt (§§ 1565 f. BGB).
… begründet, wenn nicht Gütertrennung (§ 1414 BGB) oder
Gütergemeinschaft (§§ 1415 ff.) vereinbart wird, eine
Zugewinngemeinschaft, bei der der Vermögenszuwachs
während der Ehe durch einen Ausgleichsanspruch (§ 1378
BGB) verteilt wird.
Die Ehe als Gewaltverhältnis
Gai 1.113
Coemptione vero in manum conveniunt per
mancipationem, id est per quandam imaginariam
venditionem: nam adhibitis non minus quam V testibus
civibus romanis puberibus, item libripende, emit is
mulierem, cuius in manum convenit.
Bei der coemptio gelangen sie [die Frauen] in die Gewalt
durch eine mancipatio, also gewissermaßen durch einen
scheinbaren Kauf. Denn unter Anwesenheit von nicht
weniger als fünf erwachsenen Zeugen mit römischem
Bürgerrecht und einem Waagenhalter kauft sich mit
einem As der die Frau, in dessen Gewalt sie gelangt.
Die gewaltfreie Ehe des klassischen Rechts
D 23.1.11 Iul 16 dig
Sponsalia sicut nuptiae consensu contrahentium fiunt: et ideo sicut nuptiis, ita
sponsalibus filiam familias consentire oportet:
Das Verlöbnis geschieht ebenso wie die Heirat durch Konsens: und daher ist
ebenso wie bei der Heirat auch beim Verlöbnis erforderlich, dass die (betroffene)
Haustochter zustimmt.
CJ 8.38.2 (a. 223)
Alex. A. Menophilo. Libera matrimonia esse antiquitus placuit. ideoque pacta, ne
liceret divertere, non valere et stipulationes, quibus poenae inrogarentur ei qui
divortium fecisset, ratas non haberi constat.
Kaiser Alexander an Menophilus. Seit alters gilt, dass die Ehe frei sei. Daher
steht fest, dass Vereinbarungen, man werde sich nicht scheiden lassen, ebenso
ungültig sind wie Stipulationsversprechen, mit deren Hilfe eine Strafzahlung
verspricht, wer sich scheiden lässt.
Die römische Ehe …
… wurde ursprünglich durch die Übernahme der Gewalt an der
Ehefrau durch den Ehemann begründet.
… ist später gewöhnlich Konsensehe, bei der die
… Partner ihre bisherige Rechtsstellung behalten.
… durch bloße Einigung zu Ehegatten werden.
… wird durch den bloßen Wegfall der Einigkeit formlos
aufgelöst. Das Erfordernis eines Scheidungsgrundes
kommt erst unter Kaiser Konstantin aufgrund christlichen
Einflusses auf.
… wird im 16. Jh. von einer förmlich geschlossenen Ehe
abgelöst, weil der formlose Eheschluss wegen des
christlichen Dogmas der Unauflöslichkeit der Ehe häufig zu
Bigamie führt.
CTh 3.16.1
Imp. Constantinus A. ad Ablavium pf. p. Placet, mulieri non licere propter suas pravas
cupiditates marito repudium mittere exquisita causa, velut ebrioso aut aleatori aut
mulierculario, nec vero maritis per quascumque occasiones uxores suas dimittere, sed in
repudio mittendo a femina haec sola crimina inquiri, si homicidam vel medicamentarium vel
sepulcrorum dissolutorem maritum suum esse probaverit, ut ita demum laudata omnem
suam dotem recipiat. nam si praeter haec tria crimina repudium marito miserit, oportet eam
usque ad acuculam capitis in domo mariti deponere, et pro tam magna sui confidentia in
insulam deportari. in masculis etiam, si repudium mittant, haec tria crimina inquiri
conveniet, si moecham vel medicamentariam vel conciliatricem repudiare voluerit. nam si
ab his criminibus liberam eiecerit, omnem dotem restituere debet et aliam non ducere.
quod si fecerit, priori coniugi facultas dabitur, domum eius invadere et omnem dotem
posterioris uxoris ad semet ipsam transferre pro iniuria sibi illata.
Kaiser Konstantin an den Prätorianerpräfekten Ablavius. Eine Frau soll ihrem Mann nicht
aus verwerflicher Begierde einen Scheidungsbrief wegen vorgeschobener Gründe wie zum
Beispiel seiner Trunk- oder Spielsucht oder, weil er ein Schürzenjäger ist, schicken
können; und auch den Männern soll es nicht erlaubt sein, sich aus beliebigem Anlass von
ihren Frauen zu trennen; bei der Scheidung durch eine Frau werden nur bestimmte
Verbrechen berücksichtigt, nämlich ob ihr Mann, von dem sie sich trennen will,
nachweislich ein Mörder, Giftmischer oder Grabschänder ist, und nur in diesem Fall wird
sie ihre Mitgift zurückerhalten. Denn wenn sie ohne den Vorwurf einer dieser drei Taten
den Scheidungsbrief schickt, soll sie die Mitgift bis auf die Haarnadel im Haus ihres
Mannes zurücklassen und wegen ihrer Überheblichkeit auf eine Insel deportiert werden.
Bei Männern werden, wenn sie einen Scheidungsbrief schicken, drei bestimmte
Verbrechen berücksichtigt, nämlich ob sie sich von einer Ehebrecherin, Giftmischerin oder
Kupplerin trennen wollen. Denn wenn der Mann den Scheidungsbrief ohne diese
Verbrechen schickt, muss er die gesamte Mitgift zurückerstatten und darf nicht wieder
heiraten. Tut er es doch, hat die erste Frau das Recht, sein Haus zu betreten und wegen
des ihr geschehenen Unrechts die gesamte Mitgift der späteren Frau an sich zu nehmen.
Ein Ehegüterrecht …
… im eigentlichen Sinn kennt das römische Recht nicht: Die Konsensehe des
klassischen Rechts hat keine Rechtsfolgen und insbesondere keine
Auswirkungen auf das Vermögen der Ehegatten, das getrennt bleibt.
… wird in seiner Funktion teilweise ersetzt durch die Einrichtung der Mitgift (dos).
Diese …
… ist aus dem Brauch entstanden, dem Ehemann zum Ausgleich der mit der Ehe
übernommenen finanziellen Lasten eine Zugabe zur Ehefrau zu gewähren.
… dient später auch und vor allem zur Versorgung der Frau im Fall der
Eheauflösung.
… kann nach Auflösung der Ehe von ihr mit der der „Klage wegen des
Ehefrauenguts“ (actio rei uxoriae) zurückgefordert werden. Der Ehemann ist
vorher in seiner Verfügungsbefugnis beschränkt und darf Abzüge wegen
Ehebruchs oder zur Versorgung gemeinsamer Kinder machen.
… wird von Justinian in der Versorgungsfunktion gestärkt und zur Pflicht für die
Eltern der Ehefrau gemacht.
CJ 5.12.30pr., 1 (a 529)
Iustinianus A. Demostheni pp. In rebus dotalibus sive mobilibus sive immobilibus seu se
moventibus, si tamen extant, sive aestimatae sive inaestimatae sint, mulierem in his
vindicandis omnem habere post dissolutum matrimonium praerogativam et neminem
creditorum mariti, qui anteriores sunt, sibi potiorem causam in his per hypothecam vindicare,
cum eaedem res et ab initio uxoris fuerant et naturaliter in eius permanserunt dominio. non
enim quod legum subtilitate transitus earum in mariti patrimonium videtur fieri, ideo rei
veritas deleta vel confusa est. (1) Volumus itaque eam in rem actionem quasi in huiusmodi
rebus propriis habere et hypothecariam omnibus anteriorem possidere, ut, sive ex naturali
iure eiusdem mulieris res esse intellegantur vel secundum legum subtilitatem ad mariti
substantiam pervenisse, per utramque viam sive in rem sive hypothecariam ei plenissime
consulatur.
Justinian an den Prätorianerpräfekten Demosthenes. Bei den zur Mitgift gehörenden
Gegenständen, seien sie beweglich, unbeweglich oder lebendig, seien sie zum Schätzwert
oder ohne weiteres übergeben worden, soll die Frau, wenn sie noch existieren, bei ihrer
Herausgabeklage nach Auflösung der Ehe ein umfassendes Vorrecht haben und kein
Gläubiger des Mannes, der zuerst kam, soll sich durch ein Pfandrecht den Vorrang
verschaffen können, da diese Gegenstände von vornherein der Ehefrau gehört haben und in
ihrem natürlichen Eigentum geblieben sind. Durch die Spitzfindigkeit der Gesetze, denen
zufolge sie in das Eigentum des Mannes übergehen, wird ihre wahre Natur nämlich nicht
aufgehoben oder auch nur verdunkelt. (1) Wir wollen daher, dass die Frau eine dingliche
Klage wie bei den Sachen, die ihr zu eigen sind, und eine allen vorgehende Pfandklage hat,
damit sie auf beiden Wegen durch Herausgabe- oder Pfandklage umfassend geschützt wird,
sei es, dass die zur Mitgift zählenden Gegenstände als solche angesehen werden, die ihr
nach natürlichem Recht gehören, sei es, dass man, der Spitzfindigkeit der Gesetze folgend,
annimmt, sie seien in das Eigentum des Mannes gelangt.
Ein Ehegüterrecht …
… im eigentlichen Sinn entsteht erst im christlichen Mittelalter, als die Ehe zur
Rechtsbeziehung geworden ist und die Familie nicht mehr überwiegend von
ererbtem Vermögen lebt.
… wird nach dem Vorbild vereinzelter römischer Entscheidungen aus dem Recht der
Gesellschaft (societas) geschaffen, die als „Gesellschaft zum gesamten
Vermögen“ (societas omnium bonorum) auch in Rom schon unter Ehegatten
eingegangen werden konnte.
… verfügt seitdem über drei Grundvarianten:
- die Gütergemeinschaft, bei der das gesamte vorhandene und künftige
Vermögen der Ehegatten oder ein Teil hiervon, etwa das bewegliche Vermögen,
vergemeinschaftet wird,
- die Errungenschaftsgemeinschaft mit dinglicher Wirkung, bei der das
während der Ehe erworbene Vermögen beiden Ehegatten gehört,
- die Errungenschaftsgemeinschaft, bei der Zugewinn nur schuldrechtlich in
Gestalt eines Ausgleichsanspruchs aufgeteilt wird. Dies ist schließlich das Modell
des BGB geworden, das zunächst noch dem römischen Dotalrecht folgte.

Die lex Aquilia