Rechtliche und methodische Anforderungen
an Testing-Verfahren in Deutschland
Alexander Klose
Büro für Recht und Wissenschaft
Testing-Verfahren in Deutschland
• Bis zum Inkrafttreten des Allgemeinen
Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) 2006:
– Testing-Verfahren als Instrument zur Bekämpfung von
Diskriminierungen weitgehend unbekannt/ungenutzt
• In den vergangenen Jahren
– Wiederholter Einsatz von Testing-Verfahren durch
Antidiskriminierungsbüros vor allem im Freizeitbereich
– Wissenschaftliche Testing-Studien in den Bereichen Wohnen
und Arbeit
• Justiz
– Wenige erstinstanzliche Urteile
– Keine höchstrichterliche Rechtsprechung
Lebensbereich 1: Freizeit
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Lebensbereich 1: Diskothek
• Antidiskriminierungsberatungsstelle
„basis & woge“ (2012)
– Face-to-face Testing von 8 Clubs rund um die
Hamburger Reeperbahn
– Testpersonen afrikanischer und arabischer Herkunft
wird der Zugang verweigert, bei einigen Clubs werden
sie schon in der Warteschlange aussortiert
• Antidiskriminierungsbüro Sachsen (2011)
– Face-to-face Testing von Leipziger Clubs
– 6 Klagen wegen rassistischer Einlasskontrollen
– 500 € Schmerzensgeld wegen Diskriminierung
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Lebensbereich 2: Wohnen
Lebensbereich 2: Wohnen
• Kilic: Diskriminierung von Migranten bei der
Wohnungssuche (2008)
– Testpersonen mit/ohne türkischem Migrationshintergrund
– 1. Stufe: Schriftliche Internet-Anfrage (n=400)
– 2. Stufe: Telefonische Vereinbarung eines Besichtigungstermins
(n=24)
– 3. Stufe: Wohnungsbesichtigung (n=8)
• Planerladen e.V.: Ungleichbehandlung von
Migranten auf dem Wohnungsmarkt
– Telefonisch (2009): n=482
19 % der Anbietenden behandelten die „türkische“ Testperson
schlechter als die „deutsche“ (Absage, kein Rückruf)
– Schriftlich im Internet (2007): n=151,
42 % der Anbietenden antworten nur der „deutschen“ und nicht
der „deutschen“ Test-Identität
Lebensbereich 3: Arbeit
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Lebensbereich 3: Arbeit
• Kaas/Manger: Ethnic Discrimination in Germany‘s
Labour Market: A Field Experiment
– Schriftlich (2010): n=1.056
– Testperson mit/ohne türkischem Migrationshintergrund (Name)
– Bewerbung um ein Praktikum im Rahmen des
Wirtschaftsstudiums
– 40 % der „deutschen“ aber nur 35 % der „türkischen“ TestIdentitäten erhielten eine positive Rückmeldung
• Goldberg/Mourinho/Kulke: Arbeitsmarkt-Diskriminierung
gegenüber ausländischen Arbeitnehmern in Deutschland
– Telefonisch (1993/1994): semi-skilled jobs, n=175
Diskriminierungsquote: 19 %
– Schriftlich (1994): higher qualified jobs,): n=299
Diskriminierungsquote: statistisch nicht signifikant
Versuch einer Typisierung
• Zweck
– Einzelfallbezogen: Durchsetzung von Antidiskriminierungsrecht im
konkreten Einzelfall
– Wissenschaftlich: Messung des Ausmaßes diskriminierender Praktiken
in einer Gesellschaft
• Anlass
– Initiativ: Diskriminierungen sollen aufgedeckt und vor Gericht gebracht
werden
– Reaktiv: Für einen bereits bekannten Diskriminierungsfall sollen
Beweise gewonnen werden
• Methodik
– Echt: Überprüfung, ob Testpersonen, die sich möglichst nur in dem
getesteten Merkmal unterscheiden, verschieden behandelt
– Unecht: Wiederholung eines diskriminierenden Verhaltens in
Anwesenheit von Zeug_innen
Methodische Anforderungen
Klassisches Experiment
Stimulus
Versuchsgruppe:
t1
t2
Placebo
Kontrollgruppe:
t1
t2
Echte Testing-Verfahren
Testperson 1
t1
Testperson 2
t2
t3
Rechtliche Anforderungen
• Strafrecht
– Urkundenfälschung: „Fälschung“ von Bewerbungsunterlagen
(z.B. Lebenslauf, Zeugnis) jedenfalls bei fiktiven Testpersonen?
– Betrug: keine Absicht, sich einen rechtswidrigen
Vermögensvorteil zu verschaffen
• Wettbewerbsrecht
– Testings durch Konkurrent_innen zulässig, wenn sich
Testpersonen wie normale Kund_innen verhalten und den
Betriebsablauf nicht stören
• Arbeitsrecht
– Überprüfung von Mitarbeiter_innen durch Arbeitgeber_in
zulässig, solange dies nicht zu einer dauerhaften Überwachung
führt
Testings und Beweislast
§ 22 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - Beweislast
Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine
Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes
vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür,
dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor
Benachteiligung vorgelegen hat.
§ 22 Loi générale sur l'égalité de traitement (LGE) - Charge de la
preuve
Si, en cas de litige, l'un des parties prouve des faits conduisant
à conclure un traitement inéquitable fondé sur une des raisons
citées à l'article 1er, l'autre partie a la charge de la preuve pour
montrer que les dispositions assurant la protection contre tout
traitement inéquitable n'ont pas été violées.
Testings und Beweislast
• Beweiserleichterung in zweierlei Hinsicht
– Statt Haupttatsachen (z.B. Kausalität) müssen nur
Hilfstatsachen bewiesen werden („Indizien“).
– Es genügt, wenn das Gericht den Schluss vom Indiz
auf die Haupttatsache für überwiegend
wahrscheinlich hält („vermuten lassen“).
• Rechtsfolge: Verlagerung der Beweislast
– Die „andere Partei“ hat nun die Möglichkeit, zur vollen
Überzeugung des Gerichts zu beweisen, dass kein
Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor
Benachteiligung vorliegt.
Testings und Beweislast
Diskothek
Wohnung
Arbeit
 Ist es überwiegend wahrscheinlich,
dass für die Ungleichbehandlung
der Testpersonen die
unterschiedliche
Merkmalsausprägung kausal war?
• Ähnlichkeit der Testpersonen (mit
Ausnahme der
Merkmalsausprägung)
• Relevanz der Individualität des/der
Vertragspartner/in für das jeweilige
Rechtsgeschäft
• Vorliegen weiterer Indizien (z.B.
Aufdeckung eines Alibi-Arguments)
Testings und Beweislast
Testing-
Unecht
Verfahren
Echt
Kein Fall des § 22 AGG: Da es hier darum Vom unterschiedlichen Verhalten der getesteten
geht, ein offen diskriminierendes Verhalten Person gegenüber den beiden Testpersonen kann
vor Zeug/innen noch einmal auszulösen auf eine Diskriminierung geschlossen werden, wenn
und zum Gegenstand eines Rechtsstreits es nach allgemeiner Lebenserfahrung überwiegend
Initiativ
zu
machen,
bedarf
es
keiner wahrscheinlich ist, dass die Ungleichbehandlung
Beweiserleichterung.
keinen anderen Grund als die unterschiedliche
Merkmalsausprägung hat.
Von
der
(offenen)
Diskriminierung
Testing-Verfahren
kann
Diskriminierung
im
auf
im Wie bei unechten reaktiven Testing-Verfahren ist
eine auch
hier
über
die
Vergleichbarkeit
der
Ausgangsfall Testpersonen und ihres Verhaltens hinaus zu
geschlossen werden, vorausgesetzt die fragen, ob die dem Testing-Verfahren zugrunde
Reaktiv
Rahmenbedingungen
vergleichbar.
sind
hinreichend liegende(n) Situation(en) mit der des Ausgangsfalls
vergleichbar ist. Unter dieser Voraussetzung ist ein
Schluss vom Testing-Verfahren auf die Kausalität
der Merkmalsausprägung im Ausgangsverfahren
zulässig.
Durchführung von Testing-Verfahren
Schriftlich
Telefonisch
Persönlich
• Kreation von Testidentitäten, die
sich möglichst nur in der
Ausprägung des relevanten
Merkmals unterscheiden
• Rekrutierung von Testpersonen im
Hinblick auf „äußere“ und „innere“
Eigenschaften
• Einstudieren der für die Bewerbung
relevanten Informationen, den
Gesprächsverlauf und Reaktionen
auf mögliche Nachfragen
• Dokumentation des TestingVerfahrens durch Protokolle,
Berichte und Supervision
Zusammenfassung
• Testing-Verfahren sind eine in Deutschland bisher kaum
genutzte Möglichkeit, um die Beweisnot von Menschen
zu lindern, die von Diskriminierung betroffen sind.
• Weder arbeits- noch wettbewerbs- oder strafrechtliche
Gründe stehen der Durchführung von Testing-Verfahren
grundsätzlich entgegen.
• Inzwischen liegen methodische Standards vor, deren
Fehlen von Praktiker/innen als zentrales Hindernis für
die Anwendung des Instruments genannt wurden.
• Ergebnisse von Testing-Verfahren, die diesen
Anforderungen entsprechen, können vor Gericht das
Vorliegen einer Diskriminierung nach § 22 AGG
indizieren.
Offene Fragen
• Auswirkungen des Testings auf das
Bestehen / die Höhe des
Entschädigungsanspruchs?
• Zulässigkeit der Durchführung
einzelfallbezogener Testing-Verfahren durch
staatliche Stellen?
• Ethische Bedenken: Täuschung der
Getesteten? Demütigung der Testpersonen?

Rechtliche und methodische Anforderungen an Testing