Institut für Rechtswissenschaft und Rechtspraxis, Universität St. Gallen
Tagungsthema: „Aktuelle Rechtsfragen zum Unternehmensrecht“
InterContinental, Zürich – Mittwoch, 29. November 2006
Umwandlungen
von Gesellschaften nach dem
neuen Fusionsgesetz (FusG)
von
Peter V. Kunz
Prof. Dr. iur., Fürsprecher, LL.M. (Georgetown University Law Center)
Ordinarius für Wirtschaftsrecht sowie für Rechtsvergleichung an der Universität Bern
Direktor am Institut für Wirtschaftsrecht sowie Leiter des Departements für Wirtschaftsrecht, Bern
[email protected]
www.iwr.unibe.ch
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Inhalt
I.
Generelles
A. Einführung
B. Erste Erfahrungen mit dem FusG
C. Bedeutung der Umwandlung
II.
Spezielles
A. Transaktions-Ablauf
B. Dokumente – Auswahl
C. Gesellschafter sowie Gläubiger
D. Ausgewählte Fragen
III. Schlussbemerkungen
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Generelles
A. Einführung
1) Flut der Gesetzgebungen
 z.B. OR 1991 (3. „grosses“ Aktienrecht), BEHG,
FusG, OR-Revisionsrecht, RAG, GmbH-Recht,
KAG – zur Zeit: 4. „grosse“ Aktienrechtsrevision

Hinweis für Interessierte: Peter V. Kunz, Permanenter Umbruch im
Gesellschaftsrecht (…), SJZ 102 (2006) 145 ff.
2) Geschichte des FusG
 1992: Expertenauftrag
 1997: Vernehmlassung; 2000: Botschaft
 2004: Inkrafttreten des FusG (1. Juli)
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Generelles
A. Einführung
3) FusG-Überblick
 Fusion
 Spaltung
 Vermögensübertragung
 Umwandlung von Gesellschaften; Abgrenzung =
nur 1 Gesellschaft allein ist betroffen, d.h. es gibt
keine „übertragende“ und keine „übernehmende“
Gesellschaft wie bei den anderen FusG-Formen..!
 vor FusG: unechte Privatisierungen (Art. 762 f.
OR) + Umwandlung AG/GmbH (Art. 824 ff. OR)
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Generelles
A.
Einführung
3) FusG-Überblick
a) Fusion (Art. 3 ff. FusG)
A
A
B
AB
B
A
B
C
B
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Generelles
A.
Einführung
3) FusG-Überblick
b) Spaltung (Art. 29 ff. FusG)
A1 A2
A
B
C
D
A
B
C
D
A2
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Generelles
A.
Einführung
3) FusG-Überblick
c) Vermögensübertragung (Art. 69 ff. FusG)
A
a+c
a
b
c
b
a+c
B
b
A
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Generelles
A.
Einführung
3) FusG-Überblick
d) Umwandlung (Art. 53 ff. FusG)
b
A
A
a
a
c
b
c
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Generelles
A. Einführung
4) Situation in EU etc.
 3. EU-RL (nationale Fusionen) + 10. EU-RL
(internationale Fusionen)
 6. EU-RL (Spaltungen)
 2. EU-RL (Spezialfälle von Umwandlungen):
= Randthematik
 D: Umwandlungsgesetz = FusG (Formwechsel:
§§ 190 ff. UmwG)
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Generelles
B. Erste Erfahrungen mit dem FusG
1) Rechtsprechung
 Übersicht zu BGE:
BGE 4A.4/2006 (teils: BGE 132 III 470 – „SBB“)
BGE 4C.385/2005 (re Werkvertrag/Werklohn)

AJP 15 (2006) 783 ff., v.a. 797 f. (re Umwandlungen)
2) Doktrin
 Flächenabdeckung in ungeahntem Ausmass…

z.B. Daniel Emch, System des Rechtsschutzes im Fusionsgesetz (Diss.
Bern 2006)

z.B. Daniel Hasler, Die Umwandlung von Personengesellschaften in
Kapitalgesellschaften nach dem Fusionsgesetz (Diss. Bern 2006)
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Generelles
C.
Bedeutung der Umwandlung
1) Bereiche eines erwarteten „Wachstums“…
2) Personengesellschaften
 Pers.G/Kap.G: Art. 54 Abs. 2/Abs. 3 FusG
 Pers.G/Pers.G: z.B. Art. 55 FusG
= FusG nicht anwendbar (Art. 55 Abs. 4 FusG)
3) Kapitalgesellschaften
 Kap.G/Kap.G: Art. 54 Abs. 1 FusG – Beispiel:
GmbH zu AG (Jung-Unternehmen startet durch…)
 Kap.G/Pers.G: NEIN..!
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Spezielles
A.
Transaktions-Ablauf
1) Zum „Einstieg“
 Umwandlung als sog. „Rechtskleidwechsel“
 Bedeutung der Vorschriften zu Gründung
 Prinzip = Rechtsverhältnisse bleiben unverändert
 KMU-Privilegierungen (Bericht: Art. 61 Abs. 2 FusG;
Prüfung: Art. 62 Abs. 2 FusG; Einsicht: Art. 63 Abs. 2
FusG – nein: Plan): z.B. Art. 107 Abs. 2 HRegV
2) Phase 1: Plan + Bericht + Prüfung
 sog. Umwandlungsplan: Art. 59 f. FusG
 sog. Umwandlungsbericht: Art. 61 FusG
 Prüfung des Umwandlungsplans sowie des
Umwandlungsberichts etc.: Art. 62 FusG
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Spezielles
A.
Transaktions-Ablauf
3) Phase 2: Einsicht + Beschlussfassung
 Einsichtsrecht: Art. 63 FusG
 sog. Umwandlungsbeschluss: Art. 64 f. FusG
(i) Quoren (teils Einstimmigkeit, d.h. „Veto“) + (ii)
öffentliche Beurkundung
4) Phase 3: HR + Klagen
 HR-Eintragung der Umwandlung: Art. 66 f. FusG
 drei Klagen betreffend Umwandlung: Art. 105 ff. FusG
(i) Angemessenheitskontrolle der Umwandlung + (ii)
Anfechtung des Beschlusses + (iii) Verantwortlichkeit
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Spezielles
B.
Dokumente – Auswahl
1) Umwandlungsplan
 Art. 59 ff. FusG
 Erstellung: z.B. VR; Beschluss: z.B. GV
 Schriftform + GV-Zustimmung
 Inhalt (Art. 60 FusG)
 KMU-Privilegierung: nein
2) Umwandlungsbericht
 Art. 61 FusG
 Erstellung: z.B. VR; Beschluss: z.B. GV
 Schriftform + GV-Zustimmung
 Inhalt (Art. 61 FusG)
 KMU-Privilegierung: ja
 kein Beleg für HR: Art. 107 Abs. 1 HRegV
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Spezielles
C.
Gesellschafter sowie Gläubiger
1) Rechtsstellung der Gesellschafter
 sog. Kontinuität der Mitgliedschaft:
z.B. Art. 56 FusG
 sog. Verbot der Mehrbelastung:
z.B. Art. 64 Abs. 1 lit. a a.E. FusG („Veto“)
2) Rechtsstellung der Gesellschaftsgläubiger
 Grundsatzfrage zur Gläubigergefährdung:
(i) kein Substratsverlust + (ii) kein Schuldnerwechsel
 Weiterhaftung von Gesellschaftern (z.B. Pers.G. zu
Kap.G. oder GmbH [mit Haftung etc.] zu AG):
Art. 68 Abs. 1 FusG i.V.m. Art. 26 FusG
 Verbindlichkeiten aus Arbeitsvertrag:
Art. 68 Abs. 2 FusG i.V.m. Art. 27 Abs. 3 FusG
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Spezielles
D. Ausgewählte Fragen
1) Rechtsschutz
a) Angemessenheitskontrolle (Art. 105 FusG)
• Grundverständnis
• Umwandlung
b) Anfechtungsklage (Art. 106 f. FusG)
• Grundverständnis
• Umwandlung
c) Verantwortlichkeitsklage (Art. 108 FusG)
• Grundverständnis
• Umwandlung
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Spezielles
F.
Ausgewählte Fragen
2) Probleme der Praxis
a) Konzernsachverhalte
• alternative Vorgehensweise
• FusG-Umgehung?
b) Kompatibilitäten von Aktien-/Stammkapital
• vorgelagerte Kapitalanpassung
• Praxis HR Zürich
c) Kapitalverlust oder Überschuldung
• Auswirkungen auf Umwandung
• Unzulässigkeit?
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Schlussbemerkungen
1) Umwandlung als „vergessene“ FusG-Transaktion:
 Risikopotential eher gering für alle Interessenten
 Renaissance zu erwarten dank (i) Jung-Unternehmen
+ (ii) GmbH-Revision – wie weiter mit Pers.G.?
2) Transaktions-Ablauf:
 im Prinzip wenige Probleme
 Zielgesellschaft bleibt Mass aller Dinge
3) Gläubiger der umzuwandelnden Gesellschaft:
 im Prinzip keine Probleme
 v.a. Weiterhaftung „ausscheidender“ Gesellschafter
4) Gesellschafter der umzuwandelnden Gesellschaft:
 im Prinzip keine Probleme
 z.B. Verbot der Mehrbelastung
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Besten Dank für Ihre
Aufmerksamkeit..!
Peter V. Kunz
Universität Bern
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2006_11_29_Umwandlung