FACTAAuskunftsverkehr:
Aktuelle Rechtsfragen
Die Verpflichtungen Österreichs im
internationalen Informationsaustausch in
Steuersachen und das Bankgeheimnis
Vortrag beim Bankrechtsforum
4. November 2014
Dr. Friedrich Jergitsch, Partner
Freshfields Bruckhaus Deringer LLP
Überblick
 Das österreichische Bankgeheimnis
 Grundrecht auf Datenschutz
 Internationale Verpflichtungen Österreichs zum Informationsaustausch in Steuersachen
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DBAs und TIEAs
-
Europarat-OECD-Übereinkommen
-
Europäische Union
-
FATCA
 Die Durchbrechung des Bankgeheimnisses im internationalen Informationsaustausch in
Steuersachen durch das Amtshilfe-Durchführungsgesetz
 Ausblick
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Das österreichische Bankgeheimnis (§ 38 BWG)
Rückblick
Wiederaufbau nach Kriegsende – Vertrauen der Anleger zurückgewinnen
„Abgabenordnung-Novelle“ BGBl 151/1948: Banken nicht mehr verpflichtet, personenbezogene
Kundendaten festzuhalten!
§ 23 KWG 1979: Gesetzlich anerkannte Auskunftsverweigerungspflicht
Übernahme in § 38 BWG 1993
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Das österreichische Bankgeheimnis (§ 38 BWG) (Forts.)
„§ 38 (1) Kreditinstitute, ihre Gesellschafter, Organmitglieder, Beschäftigte sowie sonst für
Kreditinstitute tätige Personen dürfen Geheimnisse, die ihnen ausschließlich auf Grund der
Geschäftsverbindungen mit Kunden oder auf Grund des § 75 Abs. 3 anvertraut oder zugänglich
gemacht worden sind, nicht offenbaren oder verwerten (Bankgeheimnis). Werden Organen von
Behörden sowie der Oesterreichischen Nationalbank bei ihrer dienstlichen Tätigkeit Tatsachen
bekannt, die dem Bankgeheimnis unterliegen, so haben sie das Bankgeheimnis als
Amtsgeheimnis zu wahren, von dem sie nur in den Fällen des Abs. 2 entbunden werden dürfen.
Die Geheimhaltungsverpflichtung gilt zeitlich unbegrenzt.“
Folge einer Verletzung des Bankgeheimnisses:
 zivil- und strafrechtliche (§ 101 BWG) Verantwortung
 verwaltungsrechtliche Maßnahmen (§ 70 Abs. 4 BWG)
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Das österreichische Bankgeheimnis (§ 38 BWG) (Forts.)
Der Durchbrechungstatbestand des § 38 Abs. 2 Z 1 BWG
„(2) Die Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses besteht nicht
1. im Zusammenhang mit einem Strafverfahren auf Grund einer gerichtlichen Bewilligung
(§ 116 StPO) gegenüber den Staatsanwaltschaften und Strafgerichten und mit eingeleiteten
Strafverfahren wegen vorsätzlicher Finanzvergehen, ausgenommen Finanzordnungswidrigkeiten,
gegenüber den Finanzstrafbehörden; (…)“
Auskunft über Bankkonten und Bankgeschäfte im gerichtlichen Strafverfahren: §§ 109 Z 3 iVm
116 StPO: Staatsanwaltliche Anordnung aufgrund gerichtlicher Bewilligung; Anordnung ist u.a.
dem Beschuldigten zuzustellen (aufschiebbar); Bekämpfung binnen 14 Tagen durch Beschwerde
an OLG
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Das österreichische Bankgeheimnis (§ 38 BWG) (Forts.)
Verwaltungsbehördliches Finanzstrafverfahren: § 82 FinStrG; Verständigung des Verdächtigen
von der Verfahrenseinleitung mit Bescheid; Bekämpfung mit Berufung gegen
verfahrensabschließenden Bescheid; jedoch Zustellung eines rechtsmittelfähigen
„Kontoauskunftsbescheids“ an das KI
Durchbrechung bei ausländischen Verfahren, wenn dieses eine gerichtliche Bewilligung
vorsieht bzw. einem eingeleiteten Strafverfahren wegen vorsätzlicher Finanzvergehen,
ausgenommen Finanzordnungswidrigkeiten, entspricht (vgl. VfGH 20.3.1986, Slg 10.840)
Rechtsgrundlage für Rechtshilfe in Fiskaldelikten: Europäisches RHÜbk; EU-RHÜbk;
Abkommen zwischen der EU und den USA vom 25.6.2003; uam.
Rechtshilfe: Bei gerichtlicher Rechtshilfe ist Rechtshilfegericht = Strafgericht,
Einleitungsbeschluss ist „Bewilligung“ iSv Abs. 2 Z 1 (OGH 13 Os/34/95); Rechtshilfe im
verwaltungsbehördlichen Verfahren mangels bescheidmäßiger Verständigung des Verdächtigen
(arg. „eingeleitetes Strafverfahren“) jedoch unzulässig!
5
Das österreichische Bankgeheimnis (§ 38 BWG) (Forts.)
Erhöhtes Präsenz- und Konsensquorum (Abs. 5)
„(5) (Verfassungsbestimmung) Die Abs. 1 bis 4 können vom Nationalrat nur in Anwesenheit von
mindestens der Hälfte der Abgeordneten und mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der
abgegebenen Stimmen abgeändert werden.“
Erhöhtes Präsenz- und Konsensquorum des § 38 Abs. 5 BWG gilt für jede formelle oder materielle
Derogation des § 38 BWG, insbesondere für jede materielle Erweiterung von Abs. 2 (vgl. Laurer
in Laurer/Borns/Strobl/M. Schütz/O. Schütz (Hg), BWG3 § 38 Rz 31)
Ein Gesetz, das § 38 BWG ohne Einhaltung der erhöhten Quoren derogiert, ist
verfassungswidrig
6
Datenschutzrecht
Grundrecht auf Datenschutz (§ 1 Abs. 1 DSG, Verfassungsbestimmung) „…soweit ein
schutzwürdiges Interesse daran besteht“
§ 1 Abs. 2 DSG: „(…) Beschränkungen des Anspruchs auf Geheimhaltung sind nur zur Wahrung
überwiegender berechtigter Interessen eines anderen zulässig, und zwar bei Eingriffen einer
staatlichen Behörde nur auf Grund von Gesetzen, die aus den in Art 8 Abs. 2 EMRK genannten
Gründen notwendig sind. (…)“
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Internationale Verpflichtungen Österreichs zum
Informationsaustausch in Steuersachen
DBAs
 Art 26 OECD-MA - „große Auskunftsklausel“
 Art 26 Abs. 5 OECD-MA: Abs. 3 ist in keinem Fall so auszulegen, als könnte ein Vertragsstaat
die Erteilung von Informationen nur deshalb ablehnen, weil sich die Informationen bei einer
Bank befinden
 Seit 2012 auch Gruppenanfragen zugelassen
 Derzeit hat Österreich 32 DBAs nach dem neuen Standard abgeschlossen, davon sind 27 in
Kraft
TIEAs („Tax Information Exchange Agreement“): Vertrag zwischen Niedrig- und
Normalsteuerländern (ausschließlich) zum Informationsaustausch
 Art 5 Abs. 4 TIEA-MA. Auch Bankinformationen können eingeholt werden
 Derzeit hat Österreich 6 TIEAs abgeschlossen
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Internationale Verpflichtungen Österreichs (Forts.)
 Europarat/OECD-Übereinkommen über die gegenseitige Amtshilfe in Steuersachen
idF 2011 – von 68 Staaten (einschl. aller EU-Mitgliedstaaten) unterzeichnet, von 42 Staaten
ratifiziert
 multilaterales Amtshilfeinstrument (macht bilaterale Abkommen obsolet)
 für automatischen Informationsaustausch ist ergänzendes bilaterales Abkommen nötig
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Internationale Verpflichtungen Österreichs (Forts.)
Europäische Union:
 VerwaltungszusammenarbeitsRL 2011/16/EU (int. Informationsaustausch- und
Transparenzstandard; administrative Regelungen); Herzstück: jährlicher automatischer
Informationsaustausch (ab 1.1.2017 soll die automatische Übermittlung von mindestens 3
Einkunfts- bzw. Vermögensarten verpflichtend werden)
 Nationales Bankgeheimnis (allein) ist kein Ablehnungsgrund
 ZinsbesteuerungsRL 2003/48/EG: automatischer Informationsaustausch (Luxemburg und
Österreich: zeitlich befristete Quellensteuer)
 BetreibungsRL: Amtshilfe bei Steuerbetreibung
 ZusammenarbeitsVO (Mehrwertsteuer-Behörden)
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FATCA
Österreich hat am 29.4.2014 ein „Model 2 Intergovernmental Agreement“ (IGA) mit den USA
abgeschlossen
FATCA sieht zwei Modelle – „Model 1“ und „Model 2“ vor
„Model 1“: „foreign financial institutions“ (FFI) senden erforderliche Informationen an ihren Staat –
dieser tauscht die Informationen jährlich automatisch mit den USA aus. „Model 1“ mit/ohne
Reziprozität („Model 1A“ vs „Model 1B“)
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FATCA (Forts.)
Für Österreich ist Durchbrechung des Bankgeheimnisses gemäß ADG jedoch dzt nur bei
ausländischem Amtshilfeersuchen in Übereinstimmung mit dem OECD-Amtshilfestandard
möglich – ein automatischer Bankinformationsaustausch ist nicht vorgesehen. Daher:
„Model 2“: Vertragsstaat weist FFIs an, sich beim IRS zu registrieren und die
Informationsverpflichtungen zu erfüllen
 Inkrafttreten des FATCA-Regimes: 30.6.2014
 Vom Nationalrat am 23.10.2014 genehmigt
US-Recht wird über dynamische Verweise in österreichische Rechtsordnung rezipiert! (z.B.
Definitionen „US-Person“, „ausländischer meldepflichtiger Betrag“, „nicht meldendes
österreichisches Finanzinstitut“, „nicht teilnehmendes Finanzinstitut“, Meldeinhalte z.B. nach
Art 2(1)(b)(ii))
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FATCA (Forts.)
Übersicht über das Abkommen zur FATCA-Umsetzung zwischen Österreich und den USA
Art 2: Österreich weist alle meldenden österreichischen FIs an,
 sich bis zum 1.7.2014 beim IRS zu registrieren und die Anforderungen eines FFI-Vertrags,
einschließlich Sorgfaltspflicht, Meldung und Quellensteuerabzug, zu erfüllen
 iBa zum 30.6.2014 von den FIs geführte „US-Konten“ von jedem Kontoinhaber dessen
US-TIN und Zustimmung zur Meldung zu verlangen
 iBa US-Konten ohne Zustimmungserklärungen verlangte Informationen an das IRS jährlich
aggregiert zu melden
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FATCA (Forts.)
Art 2(2): IRS kann auf Grundlage der aggregiert gemeldeten Informationen mittels
Gruppenanfragen alle Informationen über US-Konten ohne Zustimmung verlangen,
die das meldende FI bei Zustimmung hätte melden müssen; die zuständige
österreichische Behörde muss diese Informationen innerhalb von acht Monaten melden
Problem: solche Gruppenanfragen unterliegen dem DBA Österreich-USA – dieses enthält aber
derzeit keine internationale Amtshilfeverpflichtung, die das amtshilfefeste Bankgeheimnis
ausschließt!
Art 3: Aufschub der Regeln bei US-Konten ohne Zustimmungserklärung – jedoch Anwendung
der Regeln bei verspäteter Antwort auf Gruppenanfrage (insb. Erhebung von USQuellensteuern auf Zahlungen nicht-kooperativer Kunden)
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FATCA (Forts.)
Strafsteuer bei fehlender Kooperation: 30% FATCA-Quellensteuer auf alle Zahlungen aus den
USA an das FFI (einschl. z.B. Veräußerungserlöse): §§ 1471(a) und 1472(a) IRC; diese Sanktion
kann bereits durch einen einzigen Fall „ungenügender Vertragserfüllung“ ausgelöst werden
 FFI verliert Zugang zum US-Kapitalmarkt
Art 3(5): Verbundene Rechtsträger und Niederlassungen von österreichischen teilnehmenden
FIs in nicht FATCA-konformen Jurisdiktionen – aber: Duldung bei Einhaltung von
Wohlverhaltensbestimmungen
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FATCA (Forts.)
Anhang I: Sorgfaltspflichten bei Identifikation von US-Konten oder Konten nichtteilnehmender FIs:
 Vorbestehende Konten
 Ausgenommene Konten
 Konten mit niedrigem Wert: elektronische Prüfung auf „US-Indizien“
 Konten mit hohem Wert: erweiterte Überprüfung bis 30.6.2015
 Neue Konten
 Bei Kontoeröffnung Eigenerklärung des Kunden über steuerl. Ansässigkeit in USA; ggf.
Behandlung als US-Konto
Anhang II: Ausgenommene wirtschaftliche Berechtigte FIs und Finanzkonten
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FATCA (Forts.)
Einzelfragen:
 Inländer bei Doppelstaatsbürgerschaft mit erfasst!
 Fragen aus Sicht des DSG:
 Übermittlung ins Ausland nach § 12 Abs. 3 Z 3 DSG genehmigungsfrei, da gesetzlich
vorgesehen (weitere Voraussetzung: nach § 7 DSG rechtmäßige Datenanwendung)
 Datenscreening aus Sicht des DSG (auch § 8 Abs. 4 DSG) zulässig
 Widerruf einer erteilten Zustimmung eines Betroffenen (§ 8 Abs. 1 Z 2 DSG)? Weiterer
automatischer Informationsaustausch wird unzulässig; für Verarbeitung bereits übermittelter
Daten ist US-Datenschutzrecht maßgeblich; Kontoinhaber wird recalcitrant account
holder und ist iR Poolmeldung zu melden
 Standardanwendung für FATCA? Dies ist nicht ersichtlich
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Das Amtshilfe-DurchführungsG BGBl. I Nr. 102/2009
(ADG)
Rechtsgrundlage für die Durchbrechung des Bankgeheimnisses beim internationalen
Informationsaustausch in Steuersachen
Hintergrund:
Vor ADG und neuem OECD-Standard war die Durchbrechung des Bankgeheimnisses gegenüber
einer ausländischen ersuchenden Behörde erforderlich, dass im anderen Staat ein
vergleichbares Finanzstrafverfahren durchgeführt wurde
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ADG (Forts.)
VwGH 26.7.2006, 2004/14/0022: Vergleichbarkeit setzt voraus, dass Einleitung durch
anfechtbaren Rechtsakt erfolgt (aber: seit FinStrG-Novelle 2010 ist Einleitungsbescheid nicht
mehr gesondert rechtsmittelfähig: § 83 Abs. 2 FinStrG)
Dies schränkte Amtshilfe z.B. gegenüber Deutschland ein (vgl. auch OECD-MA idF vor 2005:
Informationserteilung nicht verpflichtend, wenn sie Gesetzen des ersuchten Staats zuwiderläuft)
Art 26 Abs. 5 OECD-MA idF 2005: Erteilung von Informationen darf nicht nur deshalb
abgelehnt werden, weil sie sich im Besitz einer Bank befinden; Österreich zog Vorbehalt am
13.3.2009 zurück
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ADG (Forts.)
Gesetzgeber normierte erforderliche Durchbrechung des Bankgeheimnisses im ADG:
§ 1: „(...) Umsetzung der OECD-Grundsätze für bilateralen Informationsaustausch in Steuerfragen“
§ 2: „(…) Umfang der auf Grund von Gemeinschaftsrecht, Doppelbesteuerungsabkommen,
anderen völkerrechtlichen Verträgen (…) zu leistenden verwaltungsbehördlichen Amtshilfe
nach den Bestimmungen dieser Normen und nach den inländischen (…) Rechtsvorschriften.
(…) die in Erfüllung eines ausländischen Amtshilfeersuchens erforderlichen
Erhebungsmaßnahmen [sind] in gleicher Weise vorzunehmen, als ob es sich bei den
ausländischen Abgaben um inländische handelte.“
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ADG (Forts.)
Durchbrechung des Bankgeheimnisses gemäß ADG:
 § 2 Abs. 3 ADG: Informationen, die unter das Bankgeheimnis fallen, sind zu beschaffen,
wenn die anwendbare Rechtsgrundlage eine Amtshilfebestimmung enthält, wonach die
Erteilung von Informationen in keinem Fall nur deshalb abgelehnt werden darf, weil sich die
Informationen bei einem Kreditinstitut befinden.
(beim österreichischen FATCA-Abkommen wohl konkludent erfüllt)
 § 3 Abs. 3 ADG: Kreditinstitute sind verpflichtet, Informationen zu erteilen sowie Urkunden und
Unterlagen einsehen zu lassen und herauszugeben
 § 4 Abs. 5 ADG: „Das Kreditinstitut ist weder berechtigt noch verpflichtet, die Richtigkeit der
behördlichen Feststellungen über die Erfüllung der Voraussetzungen gemäß Abs. 3
[=Voraussetzungen zur Informationserteilung] zu prüfen.“
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ADG (Forts.)
„Zweistufenlösung“: Das ADG alleine sieht eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses nur vor,
soweit die anwendbare Rechtsgrundlage (VerwaltungszusammenarbeitsRL, DBA, TIEA,…), eine
Amtshilfebestimmung enthält, wonach die Erteilung von Informationen in keinem Fall nur
deshalb abgelehnt werden darf, weil sich die Informationen bei einem Kreditinstitut befinden
Durchbrechung des Bankgeheimnisses im ADG gilt ausschließlich für den internationalen
Informationsaustausch
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ADG (Forts.)
Die erhöhten Quoren des § 38 Abs. 5 wurden bei den Kernbestimmungen des ADG (§ 2 Abs.
3, § 3) eingehalten – nicht aber (notwendigerweise) bei der Ratifizierung der einzelnen DBAs, die
Amtshilfe unter Durchbrechung des Bankgeheimnisses vorsehen!
Problem: Enthält das ADG eine verfassungswidrige Delegation an den einfachen
Gesetzgeber, durch Staatsverträge Durchbrechungen des Bankgeheimnisses zu
normieren?
(Alternative – NR-Beschluss der Art 26 Abs. 5 OECD-MA entsprechenden Bestimmung in jedem
DBA wäre mit gemäß § 38 Abs. 5 BWG erhöhten Quoren zu fassen)
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ADG (Forts.)
ADG bietet eine Grundlage für den Informationsaustausch auf Ersuchen, nicht aber für den
spontanen oder automatischen Informationsaustausch
Innerstaatliches Bankgeheimnis soll unberührt bleiben (vgl. Bericht des Finanzausschusses
des Nationalrats); ebenso „Bankgeheimnis als Amtsgeheimnis“ (§ 38 Abs. 1 BWG)
Verhältnis zur gerichtlichen Rechtshilfe: Das ADG ist darauf grundsätzlich nicht anwendbar; die
ausländische Justizbehörde kann jedoch die ausländische Abgabenbehörde um Ermittlung des
Sachverhalts ersuchen. Diese kann ein Auskunftsersuchen auf Basis des ADG einleiten (vgl. § 5
Abs. 2 ADG)
Auswirkung auf Inländer? Das ADG lässt das Inländer-Bankgeheimnis unberührt. Inländer mit
steuerlichen Verpflichtungen im Ausland können aber davon betroffen sein. Ob in inländischen
Abgabenverfahren ein Beweisverwertungsverbot besteht, ist noch ungeklärt
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ADG (Forts.)
Änderungen des ADG durch das BudgetbegleitG 2014 (13.6.2014).
 Abschaffung des ADG-Rechtsschutzverfahrens (bisher waren Betroffene unverzüglich zu
verständigen und konnten bescheidmäßige Feststellung des Vorliegens der Voraussetzungen
für die Durchbrechung des Bankgeheimnisses verlangen)
 § 4 Abs. 2 ADG: „Gruppenersuchen“ (= Gruppenanfragen)
Problem: Änderungen wurden bloß mit einfacher Mehrheit beschlossen, stellen aber
tiefgreifende, zusätzliche Einschränkungen des Bankgeheimnisses dar
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Ausblick
 Zukunft: automatischer Informationsaustausch
OECD arbeitet derzeit mit Unterstützung der G20 und der EU an weltweiter Implementierung des
automatischen Informationsaustauschs als einzigem internationalen Standard
Jährlicher weltumfassender Informationsaustausch zwischen Steuerbehörden nach einheitlicher
technischer Spezifikation
Juni 2014: Finale Fassung eines „Common Reporting and Due Diligence Standard“ (CRS) und
„Model Competent Authority Agreement (CAA) samt IT-Lösung veröffentlicht
Ende August 2014: Mehr als 60 Länder (einschl. OECD-Länder und Europäische Union)
verpflichten sich zum automatischen Informationsaustausch (vorauss.) ab 2017
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Kontakt
Dr. Friedrich Jergitsch
T +49 (1) 51515 118
E [email protected]
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Diese Informationen sind nicht als umfassende Darstellung gedacht und können eine individuelle Rechtsberatung nicht
ersetzen.
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