Universität Augsburg
- Juristische Fakultät -
Vorlesung “Einführung in das Bank-,
Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht“
Wintersemester 2010 / 11
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M. (London)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
1
Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefhypothek vom
Nichtberechtigten (Mangel des dinglichen Rechts), §§ 873 I HS 1 Fall 2,
1113, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB - 6
– Gutgläubigkeit Erwerber
» (1) keine positive Kenntnis Erwerber, § 892 I 1 HS 2
Fall 2 BGB
» (2) maßgeblicher Zeitpunkt für Gutgläubigkeit
(a) Grundsatz: Vollendung Rechtserwerb,
§ 892 I 1, II BGB
(b) Ausnahme 1: Antragstellung, § 892 II HS 1
BGB
(c) Ausnahme 2: Einigung, § 892 II HS 2 BGB
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Einführung 2010 / 11
2
Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefhypothek vom
Nichtberechtigten (Mangel des dinglichen Rechts), §§ 873 I HS 1 Fall 2,
1113, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB - 7
• nochmals zur Verdeutlichung: Zeitpunkt Gutgläubigkeit nach § 892 I 1,
II BGB (Zeitpunkt Gutgläubigkeit ist farbig markiert)
 Grundsatz: Einigung (§ 873 I BGB) – Eintragungsantrag (§ 13 GBO) –
Eintragung im Grundbuch (§ 892 I 1, II BGB)
 Ausnahme 1: Einigung (§ 873 I BGB) - Eintragungsantrag (§ 13
GBO) - Eintragung im Grundbuch (§ 892 II HS 1 BGB)
 Ausnahme 2: Eintragungsantrag (§ 13 GBO) – Einigung (§ 873 I
BGB) – Eintragung im Grundbuch (§ 892 II HS 2 BGB)
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Einführung 2010 / 11
3
Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefhypothek vom
Nichtberechtigten (Mangel des dinglichen Rechts), §§ 873 I HS 1 Fall 2,
1113, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB - 8
• Problem: über Eintragung hinaus weitere Entstehungsvoraussetzungen (z.B.
Briefübergabe)
 allgemeine Regel: Zeitpunkt der letzten materiellrechtlichen
Entstehungsvoraussetzung vor Eintragung
 teleologische Reduktion § 892 II BGB: “nur noch” Eintragung
erforderlich
– arg.: § 892 BGB will Erwerber vor den Folgen des
Eintragungsgrundsatzes (§ 873 BGB) schützen
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Einführung 2010 / 11
4
Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefhypothek vom
Nichtberechtigten (Mangel des dinglichen Rechts), §§ 873 I HS 1 Fall 2,
1113, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB - 9
 Verfügungsmacht: § 892 I 2 BGB
– relative gerichtliche oder behördliche
Verfügungsverbote (§ 136 BGB, vgl. Wortlaut § 892 I 2
BGB: „zugunsten einer bestimmten Person“):
» §§ 829, 857 ZPO (Pfändung von Forderungen und
Rechten)
» §§ 20 I, 23 ZVG (Grundstücksbeschlagnahme)
– nicht: gesetzliche Verfügungsbeschränkungen („absolute
Verfügungsverbote“): z.B. §§ 1365, 1369 BGB
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Einführung 2010 / 11
5
Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefhypothek vom
Nichtberechtigten (Mangel des dinglichen Rechts), §§ 873 I HS 1 Fall 2,
1113, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB - 10
 Übergabe des Hypothekenbriefs, §§ 1116 I, 1117 BGB (vor
Briefübergabe Eigentümergrundschuld, § 1163 II, 1177 I 1 BGB (wenn
keine Forderung) oder Eigentümerhypothek (§§ 1163 II, 1177 II BGB,
wenn Forderung))
 §§ 1117 I 1 (= 929 S. 1) BGB
 §§ 1117 I 2, 929 S. 2 BGB
 §§ 1117 I 2, 930 BGB
 §§ 1117 I 2, 931 BGB
 Aushändigungsvereinbarung, § 1117 II BGB
 Einigsein / Fortbestand der Berechtigung
 Bestand (Entstehung) einer zu sichernden Forderung, § 1113 I BGB
• rechtshindernde Einwendungen gegen Hypothek
• rechtshindernde Einwendungen gegen gesicherte Forderung
 Eigentümergrundschuld gemäß §§ 1163 I 1, 1177 I 1
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6
Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefhypothek vom
Nichtberechtigten (Mangel des dinglichen Rechts), §§ 873 I HS 1 Fall 2,
1113, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB - 11
• Fall 20: F ist im Grundbuch zu Unrecht als Grundstückseigentümer
eingetragen. Er vereinbart mit G, diesem zur Sicherheit für ein Darlehen eine
Buchhypothek zu bestellen. Nach der Einigung über die
Hypothekenbestellung, der Auszahlung des Darlehens und dem
Eintragungsantrag erfährt G, dass F nicht Eigentümer des Grundstücks ist.
Nachdem G eingetragen worden ist, verlangt der wahre Eigentümer E von G
die Bewilligung zur Löschung der Hypothek (§ 19 GBO). Zu Recht?
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7
Zur Fallösung: Grundbuchberichtigungsanspruch,
§ 894 BGB - 1
• Entstehung
 Anwendbarkeit
 grds. keine Berichtigung Grundbuch durch Grundbuchamt von
Amts wegen
– deshalb Berichtigung durch Beeinträchtigten zu betreiben
 Recht an einem Grundstück (= Eigentum) / Recht an einem
solchen Recht (= beschränkte dingliche Rechte) / relative
Verfügungsbeschränkung (§ 894 Fall 3 BGB)
 Unrichtigkeit des Grundbuchs = Divergenz zwischen formeller und
materieller Rechtslage
 formelle Rechtslage („Inhalt des Grundbuchs“)
 materielle Rechtslage („wirkliche Rechtslage“) – Prüfung!
 Divergenz („nicht im Einklang“)
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8
Zur Fallösung: Grundbuchberichtigungsanspruch,
§ 894 BGB - 2
 Gläubiger (Aktivlegitimation des Anspruchstellers) = materiell
Berechtigter („derjenige, dessen Recht nicht oder nicht richtig
eingetragen oder durch Eintragung einer nicht bestehenden Belastung
oder Beschränkung beeinträchtigt ist“)
 Schuldner (Passivlegitimation des Anspruchsgegners) =
Buchberechtigter („derjenige, dessen Recht durch die Berichtigung
betroffen wird“)
 keine rechtshindernde Einwendungen gegen § 894 BGB
• Erlöschen: rechtsvernichtende Einwendungen
 z.B. Erfüllung, § 362 I BGB
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9
Zur Fallösung: Grundbuchberichtigungsanspruch,
§ 894 BGB - 3
• Durchsetzbarkeit: rechtshemmende Einwendungen
 allgemeines Zurückbehaltungsrecht, § 273 I BGB z.B. wegen
Kaufpreisrückzahlungs- oder Schadensersatzanspruch
 keine Verjährung, § 214 I, da Berichtigungsanspruch unverjährbar ist,
§ 898 BGB
• Rechtsfolge
 Anspruch auf Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs
(= Eintragungsbewilligung/Berichtigungsbewilligung/
Löschungsbewilligung, § 19 GBO; Form: § 29 GBO)
 materiellrechtliche Willenserklärung nicht erforderlich, da
materielle Rechtslage bereits vorliegt
 Zwangsvollstreckung: verfahrensrechtliche Erklärung wird ggfs.
durch Urteil ersetzt, § 894 ZPO analog (Fiktion der Abgabe einer
Willenserklärung)
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Einführung 2010 / 11
10
Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefhypothek vom
Nichtberechtigten (Mangel des dinglichen Rechts), §§ 873 I HS 1 Fall 2,
1113, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB - 12
Grundbuchberichtigungsanspruch, § 894 BGB
Entstehung
• Unrichtigkeit des Grundbuchs = Divergenz zwischen formeller und
materieller Rechtslage
rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Buchhypothek, §§ 873 I HS 1
Fall 2, 1113 BGB
 Einigung, §§ 873, 1113, 1115 BGB
 Eintragung (der Hypothek) im Grundbuch, §§ 873, 1115 BGB
 Einigsein
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11
Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefhypothek vom
Nichtberechtigten (Mangel des dinglichen Rechts), §§ 873 I HS 1 Fall 2,
1113, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB - 13
 Berechtigung
 Eigentum (-)
– beachte: keine Überwindung anderer Mängel (z.B.
Geschäftsunfähigkeit, § 107)
 gutgläubiger Erwerb Hypothek, § 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB
– rechtsgeschäftlicher Erwerb eines Grundstücksrechts
– Verkehrsgeschäft
– Rechtsscheintatbestand: Eintragung im Grundbuch
» Unrichtigkeit des Grundbuchs
Rechtsangabe (nicht tatsächliche Angabe aus
Bestandsverzeichnis)
» Legitimation des Verfügenden (Eigentümers) durch die
Unrichtigkeit des Grundbuchs
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12
Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefhypothek vom
Nichtberechtigten (Mangel des dinglichen Rechts), §§ 873 I HS 1 Fall 2,
1113, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB - 14
– keine Zerstörung Rechtsschein, insbesondere kein
Widerspruch gegen Richtigkeit Grundbuch im Zeitpunkt
Vollendung Rechtserwerb eingetragen, §§ 892 I 1 HS 2
Fall 1, 899 BGB
– Gutgläubigkeit Erwerber
» keine positive Kenntnis Erwerber
» maßgeblicher Zeitpunkt für Gutgläubigkeit
Grundsatz: der Vollendung des Rechtserwerbs,
§ 892 I 1, II BGB (-)
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13
Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefhypothek vom
Nichtberechtigten (Mangel des dinglichen Rechts), §§ 873 I HS 1 Fall 2,
1113, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB - 15
– Ausnahme 1: der Antragstellung, § 892 II HS 1 BGB (+)
– Problem: teleologische Reduktion: zum dinglichen
Rechtserwerb „nur noch“ Eintragung erforderlich (+)
 Zwischenergebnis: gutgläubiger Erwerb
 Ausschluss Hypothekenbrief, § 1116 II BGB
 Einigung über Ausschluss Erteilung Hypothekenbriefs, § 1116 II 3
HS 1 BGB
 Eintragung Ausschluss Brieferteilung im Grundbuch, § 1116 II 3
HS 1 BGB
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14
Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefhypothek vom
Nichtberechtigten (Mangel des dinglichen Rechts), §§ 873 I HS 1 Fall 2,
1113, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB - 16
 Bestand einer zu sichernden Forderung, § 1113 I BGB
 Rückzahlungsanspruch, § 488 I 2 Fall 2 BGB
– Auszahlung [= Valutierung] Darlehen ist
Entstehungsvoraussetzung Rückzahlungsanspruch
• Ergebnis
 G ist Inhaber einer Hypothek
 E hat keinen Grundbuchberichtigungsanspruch
 E kann nicht Bewilligung der Löschung der Hypothek verlangen
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Einführung 2010 / 11
15
Zitierweise beim rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer
Buchhypothek vom Nichtberechtigten
• Vorschlag, wenn von vornherein Prüfung des gutgläubigen Erwerbs: §§ 873
I HS 1 Fall 2, 1113, 1115, 1116, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB
 § 873 BGB ist Grundtatbestand Entstehung Immobiliarrechte
 Zitat kann auf § 873 I BGB beschränkt werden
 § 1113 BGB bestimmt Inhalt Hypothek
 § 1115 BGB bestimmt Inhalt Eintragung
 § 1116 BGB bestimmt Entstehungserfordernis Buchhypothek
 keine ausdrückliche Vorschrift für Berechtigung
(Eigentum/Verfügungsbefugnis)
 § 892 BGB regelt gutgläubigen Erwerb
 Zitat kann auf § 892 I BGB beschränkt werden
• Zitierweise bei Prüfung des gutgläubigen Erwerbs nach Ablehnung des
Erwerbs vom Berechtigten: nur § 892 I BGB
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Einführung 2010 / 11
16
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus
der Hypothek bei Ersterwerb Hypothek 1
1.
A
Darlehen, § 488
Sicherungsvertrag, § 311 I
§§ 873, 1113
Bank (z.B.)
A
Darlehen, § 488
Bank (z.B.)
2.
z.B.
Auftrag, § 662
GeBes., § 675
GoA, § 677
Gesell., § 705
§§ 873, 1113
E
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
Sicherungsvertrag, § 311 I
17
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus
der Hypothek bei Ersterwerb Hypothek 2 - Überblick
dingliches Verwertungsrecht Hypothek (Recht auf Duldung der
Zwangsvollstreckung, „Duldungsanspruch“), § 1147 BGB
• Entstehung
 Problem - Rechtsnatur:
 dinglicher Anspruch (Westermann)
– aber: Pfandschuldner „schuldet“ nichts
 dingliches Verwertungsrecht (Wolff/Raiser)
 Hypothek
 Erwerb Hypothek (rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer
Hypothek)
 kein Verlust Hypothek
– (1) Übertragung Hypothek
– (2) Zahlungsfolgen Hypothek (Befriedigung Gläubiger
gesicherte Forderung)
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Einführung 2010 / 11
18
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus
der Hypothek bei Ersterwerb Hypothek 3 - Überblick
 Einwendungen gegen Hypothek
 beachte bei Briefhypothek: Vorlage des Briefes erforderlich,
§ 1160
 Einwendungen gegen gesicherte Forderung
 beachte bei Briefhypothek: Vorlage des Briefes erforderlich,
§§ 1161, 1160
 nicht: Verjährung, § 216 I BGB
• Erlöschen: rechtsvernichtende Einwendungen
• Durchsetzbarkeit - rechtshemmende Einwendung
 keine Verjährung, § 214 I BGB, da Ansprüche aus eingetragenen
Rechten nicht Verjährung unterliegen (§ 902 BGB)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
19
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus
der Hypothek bei Ersterwerb Hypothek 4 - Überblick
• Rechtsfolge
 Klage aufgrund Hypothek verschafft für Zwangsvollstreckung
notwendigen Titel in Form eines Urteils
 da Klage auf „Duldung Zwangsvollstreckung“ (genauer: Klage auf
Feststellung des Befriedigungsrechts) umständlich und langwierig, wird
in Praxis Vollstreckungsunterwerfungserklärung nach § 794 I Nr. 5
ZPO gewählt
 liefert sofort Titel
 zwingt Schuldner in Angreiferrolle (Vollstreckungsabwehrklage,
§§ 795, 767 ZPO)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
20
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus
der Hypothek bei Ersterwerb Hypothek - 5
Einwendungen
(„mittelbar“ gegenüber § 1147 BGB)
Einwendungen
gegen
Hypothek
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
Einwendungen
gegen
Forderung
21
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus
der Hypothek bei Ersterwerb Hypothek - 6
Hypothek
rh., rv. Einwendung
selbstverständlich (d.h.
gesetzlich nicht geregelt)
RF:
-kein Bestand Hypothek
-Unrichtigkeit GB (§ 894)
beachte: kein gutgl. Erwerb,
§ 892 bei Einwendung
Einrede
selbstverständlich (arg. § 1157 S. 1)
RF:
-Bestand Hypothek, aber Hemmung
Rechtsausübung (kein § 894!)
-Anspruch auf Verzicht Hypothek bei
dauernder Einrede, §§ 1169, 1168 (nicht
bei Verjährung; Palandt/Ellenberger,
§ 216 Rn. 3)
-mit Verzicht EGS, §§ 1168 I, 1177 I 1
(wenn keine Forderung)
beachte: kein gutgl. einredefreier Erwerb
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Einführung 2010 / 11
22
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus
der Hypothek bei Ersterwerb Hypothek - 7
Forderung
rh., rv. Einwendung
selbstverständlich (d.h. gesetzlich
nicht geregelt)
RF:
-rh: EGS, §§ 1163 I 1, 1177 I 1
(kein § 894!)
-rv: EGS, §§ 1163 I 2, 1177 I 1
(kein § 894!)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
Einrede
-eigene, §§ 1137 I 1 Fall 2, 770
-fremde, §§ 1137 I 1 Fall 1 (aber nicht
Verjährung, § 216 I)
RF:
-Hemmung Rechtsausübung (kein
§ 894!)
-Anspruch auf Verzicht Hypothek bei
dauernder Einrede, §§ 1169, 1168
-mit Verzicht EGS, §§ 1168 I, 1177 I 1
23
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus
der Hypothek bei Ersterwerb Hypothek - 8
• Einwendungen gegen Hypothek (eigentümerbezogene Einwendungen aus
Rechtsverhältnis zwischen Eigentümer und Hypothekar/Gläubiger)
 rechtshindernde Einwendungen
 z.B. Geschäftsunfähigkeit, § 105 I, Sittenwidrigkeit, § 138 I (z.B.
anfängliche Übersicherung)
 rechtsvernichtende Einwendungen
 z.B. Anfechtung, §§ 142 I, 119, 123
 Befriedigung aus Grundstück durch Zwangsvollstreckung,
§ 1181 I
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Einführung 2010 / 11
24
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus
der Hypothek bei Ersterwerb Hypothek - 9
 Aufhebung der Hypothek, §§ 1183, 875, 876
 nicht: Verzicht auf Hypothek z.B. wegen Stellung anderer
Sicherheit (§ 1168), da
– Rechtsfolge: Eigentümergrundschuld, §§ 1168 I, 1177 I 1
 rechtshemmende Einwendungen (Einreden)
 z.B. Zurückbehaltungsrecht gegen die Hypothek (§ 273 I),
Widerspruch gegen Briefhypothek bei Nichtvorlage
Hypothekenbrief (§ 1160), Rechtsmissbrauch (§ 242)
– Stundung der Hypothek (§ 311 I) wohl Einrede aus
Sicherungsvertrag
 keine Verjährung, da Hypothek kein Anspruch
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Einführung 2010 / 11
25
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus
der Hypothek bei Ersterwerb Hypothek - 10
• Einwendungen gegen gesicherte Forderung (schuldnerbezogene
Einwendungen aus dem Rechtsverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger)
 rechtshindernde Einwendungen
 z.B. Fälligkeit gesicherte Forderung, § 271 II, Sittenwidrigkeit,
§ 138 I
 rechtsvernichtende Einwendungen
 z.B. Anfechtung, § 142 I
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Einführung 2010 / 11
26
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus
der Hypothek bei Ersterwerb Hypothek - 11
 rechtshemmende Einwendungen (Einreden), § 1137
 eigene Einreden, §§ 1137 I 1 Fall 2, 770
– Anwendbarkeit
» soweit Eigentümer nicht persönlicher Schuldner ist
– Einrede aus Anfechtungsrecht des persönlichen Schuldners
(Anfechtbarkeit), § 770 I
– Problem: sonstige Gestaltungsrechte Hauptschuldner (z.B.
Rücktrittsrecht), § 770 I, II analog („§ 770 Ia“)
– Einrede aus Aufrechnungsrecht des Gläubigers der
gesicherten Forderung (Aufrechenbarkeit), § 770 II
 sonstige eigene Einreden: Widerspruch gegen Briefhypothek bei
Nichtvorlage Hypothekenbrief (§§ 1161, 1160)
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Einführung 2010 / 11
27
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus
der Hypothek bei Ersterwerb Hypothek - 12
 fremde Einreden, § 1137 I 1 Fall 1
– z.B. § 320 I 1, anfängliche/nachträgliche Stundung der
Forderung (§ 311 I), Zurückbehaltungsrecht gegen die
gesicherte Forderung (§ 273 I), § 242
– Gegeneinwendung: Verzicht des persönlichen Schuldners?
kein Ausschluss Einrede, wenn Schuldner verzichtet hat,
§ 1137 II
– nicht dagegen Verjährung der gesicherten Forderung (vgl.
§ 216 I)
» Verjährung lässt Anspruch nicht erlöschen (§ 214 I)
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Einführung 2010 / 11
28
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus
der Hypothek 13
• Fall 21: A hat dem B zur Sicherung offener Rechnungen aus der Lieferung
von Maschinen eine Buchhypothek an seinem Grundstück bestellt. Als A die
ausstehenden Geldbeträge nicht zahlt, verklagt B ihn auf Duldung der
Zwangsvollstreckung in das Grundstück. A verteidigt sich wie folgt: Die
Einigung über die Hypothekenbestellung sei wegen arglistiger Täuschung
nichtig.
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Einführung 2010 / 11
29
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus
der Hypothek 14
Recht auf Duldung der Zwangsvollstreckung, § 1147 BGB
Entstehung
• Erwerb Hypothek: rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer
Buchhypothek, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1113, 1115, 1116 BGB
 Einigung, §§ 873, 1113, 1115 BGB
 Eintragung (der Hypothek) im Grundbuch, §§ 873, 1115 BGB
 Berechtigung
 Ausschluss des Hypothekenbriefs, § 1116 II BGB
 Einigung über den Ausschluss der Erteilung des
Hypothekenbriefs, § 1116 II 3 HS 1 BGB
 Eintragung des Ausschlusses der Brieferteilung im Grundbuch,
§ 1116 II 3 HS 1 BGB
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Einführung 2010 / 11
30
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus
der Hypothek 15
 Bestand einer zu sichernden Forderung
 Kaufpreisansprüche, § 433 II Fall 1 BGB
• Einwendungen gegen Hypothek
 rechtsvernichtende Einwendung gegen dingliche Einigung: Anfechtung,
§§ 142 I, 123 I Fall 1 BGB (+)
• Ergebnis
 B hat kein Recht auf Duldung der Zwangsvollstreckung
 Rechtsfolge der Nichtigkeit der Hypothek: Grundbuch ist unrichtig
 A hat Grundbuchberichtigungsanspruch, § 894 BGB
 gutgläubiger Erwerb nach § 892 I BGB kommt nicht in Betracht
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Einführung 2010 / 11
31
Umfang der Hypothekenhaftung 1
• um eine wirtschaftlich sinnvolle Verwertung Grundstück zu ermöglichen,
erstreckt sich Haftung nicht nur auf Grundstück selbst
• Hypothekenhaftung erfasst zusätzlich folgende Gegenstände:
 die wesentlichen (§§ 93, 94 BGB) und die nichtwesentlichen
Bestandteile (§ 93 BGB) des Grundstücks
 § 1120 Fall 1 BGB verweist nur auf „Bestandteile“ und erfasst
deshalb auch nichtwesentliche Bestandteile
 insbesondere Gebäude, § 94 BGB
 nicht dagegen die Scheinbestandteile (§ 95 BGB)
 die Erzeugnisse des Grundstücks (§§ 1120 Fall 1, 99 BGB), sofern sie
nicht mit der Trennung nach §§ 954-957 BGB in das Eigentum eines
anderen als des Eigentümers fallen
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Einführung 2010 / 11
32
Umfang der Hypothekenhaftung 2
 das dem Eigentümer gehörende Grundstückszubehör (§§ 1120 Fall 2,
97 BGB)
 ferner das Anwartschaftsrecht des Eigentümers am Zubehör
(z.B. bei Erwerb unter Eigentumsvorbehalt) (analoge Anwendung)
 die Miet- und Pachtzinsforderungen (§ 1123 I BGB)
 die Versicherungsforderungen hinsichtlich von Gegenständen, auf
die sich die Hypothekenhaftung erstreckt (§ 1127 ff. BGB)
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Einführung 2010 / 11
33
Wirtschaftliche Bedeutung der Grundschuld
• Grundschuld ist heute – in Form der Sicherungsgrundschuld – in Praxis
gebräuchlichstes Grundpfandrecht
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
34
Formen und gesetzliche Regelung der Grundschuld 1
• Formen Grundschuld
 einfache und Sicherungsgrundschuld
 einfache Grundschuld
– in der Praxis nicht zu finden
– nicht auf gesicherte Forderung bezogen
» vgl. aber Ulrich Huber, Habil. Sicherungsgrundschuld:
Missverständnis des historischen Gesetzgebers;
Grundschuld sollte nicht von Forderung vollkommen
losgelöst sein
– Sicherungsvertrag nur als bloße Rechtsgrundabrede (da
nicht zur Sicherung einer Forderung bestellt)
» Rechtsgrundabrede, da Grundschuld abstraktes
Rechtsgeschäft ist, das Rechtsgrund nicht in sich trägt
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Einführung 2010 / 11
35
Formen und gesetzliche Regelung der Grundschuld 2
 Sicherungsgrundschuld
– in Praxis übliche Form der Grundschuld
– dinglich normale Grundschuld
– über schuldrechtlichen Sicherungsvertrag, § 311 I BGB
mit gesicherter Forderung verbunden
» Forderungsgebundenheit der Sicherungsgrundschuld,
aber keine Akzessorietät
– Sicherungsgrundschuld gesetzlich bestätigt durch § 1192 Ia
BGB (eingefügt durch Risikobegrenzungsgesetz; wirksam ab
1.3.2009)
» außerdem erfasst von § 216 II 1 BGB
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Einführung 2010 / 11
36
Formen und gesetzliche Regelung der Grundschuld 3
 Brief- und Buchgrundschuld
 Briefgrundschuld, §§ 1192 I, 1116 I BGB
– Übertragung außerhalb Grundbuch möglich, §§ 1192 I, 1154
I BGB
 Buchgrundschuld, §§ 1192 I, 1116 II, III BGB
– keine Übertragung außerhalb Grundbuchs
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
37
Formen und gesetzliche Regelung der Grundschuld 4
• gesetzliche Regelung Grundschuld
 Vorschriften Hypothekenrecht sind aufgrund gesetzlicher Verweisung
(§ 1192 I BGB) „entsprechend“ anwendbar, soweit
 in §§ 1191 ff. BGB nichts anderes bestimmt ist
 sich nichts anderes daraus ergibt, dass Grundschuld nicht
akzessorisch mit gesicherter Forderung verbunden ist
 nicht anwendbar sind insbesondere §§ 1113, 1137-1139 (§ 1138!), 1153,
1163 I (wohl aber § 1163 II), 1164-1166, 1177 BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
38
Sicherungsgrundschuld
1.
Schuldner /
meist Eigentümer
2. Schuldner
z.B.
Auftrag, § 662
GeBes., § 675
GoA, § 677
Sichererungsgeber /
meist Eigentümer
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
Darlehen, § 488
Sicherungsvertrag, § 311 I
§§ 873, 1191
Darlehen, § 488
Gläubiger Bank (z.B.)
Gläubiger Bank (z.B.)
§§ 873, 1191
Sicherungsvertrag, § 311 I
39
Prüfungsprogramm Erwerb einer Hypothek / Grundschuld
Erwerbsfall
Zweiterwerb
Ersterwerb
Briefhyp./GS
Ber.
Briefhyp./GS
Buchhyp./GS
NB
Ber.
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Einführung 2010 / 11
NB
Ber.
NB
Buchhyp./GS
Ber.
NB
nur Hyp.: dingl. nur Hyp.: nur Hyp.: dingl. nur Hyp.:
Ford.
Recht Doppel- Ford.
Recht Doppelmangel
mangel 40
Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Buchgrundschuld vom
Berechtigten, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I, 1192 I, 1115, 1116 BGB - 1
• Einigung, §§ 873 I, 1191 I BGB (einseitige Erklärung genügt bei Bestellung
Eigentümergrundschuld, § 1196 II BGB)
 Parteien
 Verfügungsgegenstand: Grundstück
 Begründung eines dinglichen Verwertungsrechts am Grundstück
(Grundpfandrecht)
 keine akzessorische Sicherung bestimmter Forderung (aber
schuldrechtliche Sicherungsabrede möglich)
 Geldsumme der Grundschuld
 Zinsen der Grundschuld
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Einführung 2010 / 11
41
Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Buchgrundschuld vom
Berechtigten, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I, 1192 I, 1115, 1116 BGB - 2
• Eintragung im Grundbuch, §§ 873 I, 1115 BGB
 nicht eingetragen werden kann, weil Grundschuld nicht akzessorisch
ist, gesicherte Forderung
 einzutragen sind aber Geldsumme, die aus Grundstück zu zahlen ist,
und Zinssatz
• Einigsein
 bis Eintragung ist Einigung grds. widerruflich, soweit nicht einer der
vier Fälle des § 873 II BGB vorliegt
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
42
Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Buchgrundschuld vom
Berechtigten, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I, 1192 I, 1115, 1116 BGB - 3
• Berechtigung
 Eigentum
 Verfügungsmacht (beachte § 878 BGB)
• Ausschluss des Grundschuldbriefs, §§ 1192 I, 1116 II BGB
 Einigung über Ausschluss Erteilung Grundschuldbrief, §§ 1192 I, 1116
II 3 HS 1 BGB
 Eintragung Ausschluss Brieferteilung im Grundbuch, §§ 1192 I, 1116
II 3 HS 1 BGB
• Einigsein / Fortbestand Berechtigung
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Einführung 2010 / 11
43
Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Buchgrundschuld vom
Berechtigten, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I, 1192 I, 1115, 1116 BGB - 4
• nicht: Bestand Forderung, § 1191 I BGB (arg. e contrario § 1113 I BGB)
• rechtshindernde Einwendungen gegen Grundschuld
 Besonderheit bei Sicherungsgrundschuld
 zwar kein akzessorisches Recht, bei dem Einwendungen gegen
Forderung direkt geltend gemacht werden können
 es können aber „Einreden“ aufgrund Sicherungsvertrag als
Einreden gegen Grundschuld geltend gemacht werden, § 1192
Ia S. 1 HS 1 BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
44
Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Buchgrundschuld vom
Berechtigten, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I, 1192 I, 1115, 1116 BGB - 5
• Fall 22: E hat für seine Hausbank B eine Grundschuld zur Sicherung eines
Kredits in Höhe von € 150.000 bestellt. B ficht den Darlehensvertrag mit
Erfolg an. E ist der Meinung, damit sei auch die Grundschuld in sich
zusammengefallen und verlangt von B Zustimmung zur
Grundbuchberichtigung. Mit Erfolg?
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
45
Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Buchgrundschuld vom
Berechtigten, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I, 1192 I, 1115, 1116 BGB - 6
• Grundbuchberichtigungsanspruch, § 894 BGB
Entstehung
 Unrichtigkeit des Grundbuchs
rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Grundschuld, §§ 873 I HS 1
Fall 2, 1191 I BGB
…
 Bestand der Forderung
– Grundschuld als nicht akzessorisches Sicherungsrecht
hinsichtlich Bestellung und Bestand vom Bestand gesicherter
Forderung unabhängig
– E kann damit keine Grundbuchberichtigung verlangen
wegen Wegfalls der gesicherten Forderung.
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Einführung 2010 / 11
46
Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Buchgrundschuld vom
Berechtigten, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I, 1192 I, 1115, 1116 BGB - 7
 rechtshindernde Einwendungen gegen Grundschuld
– keine rechtshindernden Einwendungen gegen Grundschuld
ersichtlich
 aber: es kann aufgrund fiduziarischer Bindung Grundschuld an
den Sicherungsvertrag ggfs. (je nach Ausgestaltung der
Sicherungsabrede) im Rahmen Verwertungsrecht §§ 1192 I,
1147 BGB eine Einrede gegen Grundschuld aufgrund
Sicherungsvertrag geltend gemacht werden
 rechtsvernichtende Einwendung im Rahmen Verwertungsrecht:
Anfechtung, §§ 142 I, 123 I BGB (+)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
47
Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Buchgrundschuld vom
Berechtigten, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I, 1192 I, 1115, 1116 BGB - 8
 rechtshemmende Einwendung im Rahmen Verwertungsrecht,
§ 1192 Ia S. 1 HS 1 BGB: Arglisteinrede, § 242 BGB aus
Sicherungsvertrag hat Grundschuldschuldner außerdem
Rückgewähranspruch
 Bestehen einer Einrede gegen Verwertungsrecht führt aber
nicht zur Unrichtigkeit Grundbuch
• Ergebnis
 Grundbuch ist nicht unrichtig
 kein Grundbuchberichtigungsanspruch des E nach § 894
 beachte aber Rückgewähranspruch aus Sicherungsvertrag
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Einführung 2010 / 11
48
Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Buchgrundschuld vom
Berechtigten, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I, 1192 I, 1115, 1116 BGB - 9
• Fall 23: L möchte sich an seinem Grundstück selbst eine Grundschuld
bestellen. Kann er das?
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Einführung 2010 / 11
49
Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Buchgrundschuld vom
Berechtigten, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I, 1192 I, 1115, 1116 BGB - 10
Briefgrundschuld, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I BGB
• Einigung, § 1191 BGB
 einseitige Erklärung genügt bei Bestellung einer
Eigentümergrundschuld, § 1196 II BGB
 Eigentümer kann für sich Eigentümergrundschuld als Brief- oder
Buchgrundschuld begründen (§ 1196 I BGB)
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Einführung 2010 / 11
50
Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefgrundschuld vom
Berechtigten, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I, 1192 I, 1115, 1116 I, 1117
BGB - 1
• Entstehungsvoraussetzungen
 Einigung, § 1191 I BGB
 einseitige Erklärung genügt bei Bestellung einer
Eigentümergrundschuld, § 1196 II BGB
 Eintragung im Grundbuch, §§ 873 I, 1115 BGB
 nicht eingetragen werden kann, weil Grundschuld nicht
akzessorisch ist, gesicherte Forderung
 einzutragen sind aber Geldsumme, die aus Grundstück zu zahlen
ist und Zinssatz
 Einigsein
 bis Eintragung ist Einigung grds. widerruflich, soweit nicht einer
der vier Fälle des § 873 II BGB vorliegt
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
51
Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefgrundschuld vom
Berechtigten, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I, 1192 I, 1115, 1116 I, 1117
BGB - 2
 Berechtigung
 Eigentum
 Verfügungsmacht
 Übergabe des Grundschuldbriefs oder Übergabesurrogat
 §§ 1192 I, 1117 I 1 (= 929 S. 1) BGB
 §§ 1192 I, 1117 I 2, 929 S. 2 BGB
 §§ 1192 I, 1117 I 2, 930 BGB
 §§ 1192 I, 1117 I 2, 931 BGB
 Aushändigungsvereinbarung, §§ 1192 I, 1117 II BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
52
Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefgrundschuld vom
Berechtigten, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I, 1192 I, 1115, 1116 I, 1117
BGB - 3
 Einigsein / Fortbestand der Berechtigung
 nicht: Bestand der Forderung, § 1191 I BGB (arg. e contrario § 1113 I
BGB)
• rechtshindernde Einwendungen gegen Grundschuld
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
53
Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefgrundschuld vom
Berechtigten, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I, 1192 I, 1115, 1116 I, 1117
BGB - 4
• Fall 24: N ist im Grundbuch als Eigentümer eingetragen. Er bestellt seiner
Bank zur Sicherung eines bereits gewährten Kredits eine Grundschuld in
Höhe von 50.000.- Euro. Den Grundschuldbrief hält er zurück. Ist eine
Grundschuld entstanden?
• Abwandlung: Ändert sich die Rechtslage, wenn N der Bank den Brief
übergibt?
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
54
Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefgrundschuld vom
Berechtigten, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I, 1192 I, 1115, 1116 I, 1117
BGB - 5
Ausgangsfall
rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefgrundschuld, §§ 873 I HS 1
Fall 2, 1191 I BGB
…
• Übergabe der Grundschuldbriefs oder Übergabesurrogat
 §§ 1192 I, 1117 I 1, 929 S. 1 BGB (-)
 §§ 1192 I, 1117 I 2, 929 S. 2 BGB (-)
 §§ 1192 I, 1117 I 2, 930 BGB (-)
 §§ 1192 I, 1117 I 2, 931 BGB (-)
 Aushändigungsvereinbarung, §§ 1192 I, 1117 II BGB (-)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
55
Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefgrundschuld vom
Berechtigten, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I, 1192 I, 1115, 1116 I, 1117
BGB - 6
 Rechtsfolge
 bei Grundschuld ist nach § 1192 I BGB § 1163 II BGB
anwendbar (nicht dagegen § 1177 I 1 BGB)
 bis zur Briefübergabe liegt Eigentümergrundschuld vor (§ 1192
I, 1163 II BGB entsprechend, d.h. lies „Grundschuld“ für
„Hypothek“)
Abwandlung
• mit der Briefübergabe entsteht eine Fremdgrundschuld
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
56
Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefgrundschuld vom Nichtberechtigten, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB - 1
• Entstehungsvoraussetzungen
 Einigung, §§ 873, 1192 I, 1113, 1116 BGB
 Eintragung (der Grundschuld) im Grundbuch, §§ 873, 1192 I, 1115
BGB
 Berechtigung (-)
 Eigentum
 gutgläubiger Erwerb, § 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB (überwindet nur
den Mangel des Eigentums)
– rechtsgeschäftlicher Erwerb eines dinglichen Rechts
– Verkehrsgeschäft
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
57
Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefgrundschuld vom Nichtberechtigten, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB - 2
– Rechtsscheintatbestand: Eintragung im Grundbuch
» Unrichtigkeit des Grundbuchs
Rechtsangabe (nicht tatsächliche Angabe aus
Bestandsverzeichnis)
» Legitimation des Verfügenden (Eigentümers) durch die
Unrichtigkeit des Grundbuchs
(1) positiv
(2) selbst
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
58
Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefgrundschuld vom Nichtberechtigten, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB - 3
– keine Zerstörung Rechtsschein
» kein Widerspruch gegen Richtigkeit des Grundbuchs im
Zeitpunkt der Vollendung des Rechtserwerbs
eingetragen, §§ 892 I 1 HS 2 Fall 2, 899 BGB
» Ausschluss §§ 1192 I, 1140 S. 1 BGB: nur soweit
Unrichtigkeit des Grundbuchs aus dem Brief hervorgeht
» kein Widerspruch gegen die Richtigkeit des
Grundbuchs im Brief, §§ 1192 I, 1140 S. 2 BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
59
Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefgrundschuld vom Nichtberechtigten, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB - 4
– Gutgläubigkeit
» keine positive Kenntnis des Erwerbers bzgl.
Nichtinhaberschaft Grundschuld
» maßgeblicher Zeitpunkt für Gutgläubigkeit: § 892 I, II
(1) Grundsatz: der Vollendung des Rechtserwerbs,
§ 892 I 1, II BGB
(2) Ausnahme 1: der Antragstellung, § 892 II HS 1
BGB
(3) Ausnahme 2: der Einigung, § 892 II HS 2 BGB
(4) Problem: teleologische Reduktion: zum dinglichen
Rechtserwerb „nur noch“ Antragstellung
erforderlich (grds. Fortbestand des guten
Glaubens bis zur Übergabe des
Grundschuldbriefs erforderlich)
 Verfügungsmacht (§ 892 I 2 BGB; beachte § 878 BGB)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
60
Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefgrundschuld vom Nichtberechtigten, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB - 5
 Übergabe des Grundschuldbriefs oder Übergabesurrogat
 §§ 1192 I, 1117 I 1 BGB [nicht i.V.m. § 929 S. 1 BGB!]
 §§ 1192 I, 1117 I 2, 929 S. 2 BGB
 §§ 1192 I, 1117 I 2, 930 BGB
 §§ 1192 I, 1117 I 2, 931 BGB
 Aushändigungsvereinbarung, §§ 1192 I, 1117 II BGB
 Einigsein / Fortbestand der Berechtigung
 nicht: Bestand einer zu sichernden Forderung, § 1191 I BGB (arg. e
contrario § 1113 I BGB)
• rechtshindernde Einwendungen gegen Grundschuld
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
61
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus
der Sicherungsgrundschuld 1
1.
A
Darlehen, § 488
Sicherungsvertrag, § 311 I
§§ 873, 1191
Bank (z.B.)
A
Darlehen, § 488
Bank (z.B.)
2.
z.B.
Auftrag, § 662
GeBes., § 675
GoA, § 677
Sicherungsvertrag, § 311 I
§§ 873, 1191
E
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
62
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus
der Sicherungsgrundschuld 2 - Überblick
dingliches Verwertungsrecht Sicherungsgrundschuld (Recht auf Duldung der
Zwangsvollstreckung, „Duldungsanspruch“), §§ 1192 I, 1147 BGB
• Entstehung
 Problem - Rechtsnatur:
 dinglicher Anspruch (Westermann)
– aber: Pfandschuldner „schuldet“ nichts
 dingliches Verwertungsrecht (Wolff/Raiser)
 Erwerb Grundschuld
 Erwerb Grundschuld (rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer
Grundschuld)
 kein Verlust Grundschuld
– (1) Übertragung Grundschuld
– (2) Zahlungsfolgen Grundschuld (Befriedigung Gläubiger
gesicherte Forderung)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
63
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus
der Sicherungsgrundschuld 3 - Überblick
 Einwendungen gegen Grundschuld
– Einwendungen gegen Grundschuld i.e.S.
– Einrede gegen Grundschuld aufgrund Sicherungsvertrag
wegen der gesicherten Forderung („Einrede des
mangelnden Sicherungsfalls“)
– sonstige Einreden gegen Grundschuld aus
Sicherungsvertrag
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
64
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus
der Sicherungsgrundschuld 4 - Überblick
• Erlöschen: rechtsvernichtende Einwendungen
 auch bei Anspruchsaufbau nicht relevant
• Durchsetzbarkeit - rechtshemmende Einwendung
 auch bei Anspruchsaufbau nicht relevant
 auch bei Anspruchsaufbau keine Verjährung, § 214 I BGB, da
Ansprüche aus eingetragenen Rechten nicht der Verjährung unterliegen
(§ 902 BGB)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
65
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus
der Sicherungsgrundschuld 5: Übersicht Einwendungen
Einwendungen
(„mittelbar“ gegenüber §§ 1192 I, 1147)
Einwendungen
gegen
Grundschuld
i.e.S.
Einwendungen
gegen
Forderung
nicht möglich!
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
Bestand
Forderung/
Einwendungen
gegen
Forderung
Arglisteinrede
(Rückgewähranspruch)
Einreden
aufgrund/aus
Sicherungsvertrag
(Einrede des mangelnden Sicherungsfalls)
sonstige
Einreden
aufgrund/aus
Sicherungsvertrag
66
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus der Sicherungsgrundschuld 6: Einwendungen gegenüber Ersterwerber
Sicherungsgrundschuld
Grundschuld
rh., rv. Einwendung
selbstverständlich (d.h.
gesetzlich nicht geregelt)
RF:
-kein Bestand GS
-Unrichtigkeit GB (§ 894)
beachte: kein gutgläub. Erwerb,
§ 892 bei Einwendung
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
Einrede
selbstverständlich (arg. §§ 1192 I, 1157 S. 1)
RF:
-Bestand GS, aber Hemmung Rechtsausübung
(kein § 894!)
-Anspruch auf Verzicht GS bei dauernder
Einrede, §§ 1192 I, 1169, 1168
-mit Verzicht EGS, §§ 1192 I, 1168 I (§ 1177 I 1
nicht anwendbar; in § 1168 I wird „Hypothek“
durch „Grundschuld“ ersetzt)
beachte: kein gutgl. einredefreier Erwerb
67
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus der Sicherungsgrundschuld 7: Einwendungen gegenüber Ersterwerber
Sicherungsgrundschuld
Forderung (= SiV!)
rh., rv. Einwendung
(auch Entstehung Ford. +
vorläufige Nichtvalutierung)
SiV
Einrede
(+) § 1192 Ia („auch“)
nur fremde Einreden:
als Einrede aus
(+) als Einrede aus SiV, § 1192 SiV (aber nicht bei
Verjährung, § 216 II 1~)
Ia („auch“)
→Hemmung (kein § 894!)
→Hemmung (kein § 894!)
zusätzliche RF:
-Rückübertragungszusätzliche RF:
anspruch aus SiV
-Rückübertragungsanspruch aus -auch §§ 1192 I,
1169, 1168, aber nicht
SiV
bei Verjährung
-auch Anspruch auf Verzicht
(+) § 1192 Ia („auch“)
Arglisteinrede, § 242 bei
Rückübertragungsanspruch
bzgl. GS (ausdr. oder
konkl.) aus SiV, § 311 I
→Hemmung (kein § 894!)
GS, §§ 1192 I, 1169, 1168
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M. werden auch zur Einrede aus SiV über Arglisteinrede
Einführung 2010 / 11
68
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus der Sicherungsgrundschuld 8: Rückgewähranspruch bei SiGS aus
Sicherungsvertrag
• Rechtsgrundlage: Sicherungsvertrag
 ausdrücklich
 konkludent
• Entstehung
 Sicherungsvertrag (Sicherungsgrundschuld, § 1192 Ia S. 1 HS 1 BGB)
 rechtshindernde Einwendung: „aufschiebenden Bedingung, § 158 I
BGB“ des endgültigen Wegfalls des Sicherungsfalls
 u.a. auch bei endgültiger Undurchsetzbarkeit (d.h. Einrede) der
zugrunde liegenden Forderung
 nicht bei Verjährung der gesicherten Forderung, § 216 II 1 BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
69
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus der Sicherungsgrundschuld 9: Rückgewähranspruch bei SiGS aus
Sicherungsvertrag
• Erlöschen
• Durchsetzbarkeit
• Rechtsfolgen
 Ansprüche
 Rückübertragung Grundschuld auf Eigentümer, §§ 873 I HS 1
Fall 3, 1192 I, 1154 III BGB (BuchGS)/§§ 413, 398 S. 1, 1192 I,
1154 I, 892 I 1 HS 1 Fall 2, 1155 BGB (BriefGS ohne Eintragung)
oder nach Wahl des Eigentümers
 Verzicht auf die Grundschuld, §§ 1192 I, 1168 BGB
(MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 81, § 1169 Rn. 14) oder nach Wahl
des Eigentümers
 Aufhebung der Grundschuld, §§ 875, 1192 I, 1183 BGB
(Baur/Stürner18, § 45 Rn. 28)
 Arglisteinrede, § 242 BGB / Zurückbehaltungsrecht, § 273 I BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
70
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus
der Sicherungsgrundschuld 10
• Fall 25: Y hat Z eine Grundschuld in Höhe von 50.000.- Euro für ein
gewährtes Darlehen bestellt und Z den Grundschuldbrief ausgehändigt. Z
verlangt von Y aus der Grundschuld Zahlung von 50.000.- Euro. Y wendet
ein: Er selbst habe bei der Bestellung der Grundschuld unter erheblichem
Tabletteneinfluss gestanden, so dass er kaum ansprechbar und
entscheidungsunfähig gewesen sei.
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
71
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus
der Sicherungsgrundschuld 11
Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung, §§ 1192 I, 1147 BGB
Entstehung
• Erwerb Grundschuld
rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefgrundschuld, §§ 873 I
HS 1 Fall 2, 1191 I BGB
…
 Einwendungen gegen die Grundschuld
rechtshindernde Einwendung: Geschäftsunfähigkeit, § 105 II BGB
• Rechtsfolgen
 keine Eigentümergrundschuld (§ 1196 I BGB) entstanden, da es
bereits an wirksamer Willenserklärung Eigentümer mangelt
 Unrichtigkeit Grundbuch; Grundbuchberichtigungsanspruch Y, § 894
BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
72
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus
der Sicherungsgrundschuld 12
• Fall 26: Y hat Z eine Grundschuld in Höhe von 50.000.- Euro für ein
gewährtes Darlehen bestellt und Z den Grundschuldbrief ausgehändigt. Z
verlangt von Y aus der Grundschuld Zahlung von 50.000.- Euro. Y wendet
ein: die Darlehensforderung sei verjährt.
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
73
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus
der Sicherungsgrundschuld 13
Befriedigungsrecht, §§ 1192 I, 1147 BGB
Entstehung
Erwerb Grundschuld
rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Briefgrundschuld, §§ 873 I HS 1 Fall 2,
1191 I BGB
…
• Einwendungen gegen Grundschuld
 Einrede aufgrund des Sicherungsvertrags wegen Forderung
 es kann aufgrund fiduziarischer Bindung Sicherungsgrundschuld
an den Sicherungsvertrag ggfs. (je nach Ausgestaltung der
Sicherungsabrede) eine Einrede gegen Grundschuld aufgrund
Sicherungsvertrags geltend gemacht werden
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
74
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus
der Sicherungsgrundschuld 14
 Verjährung der Forderung, § 214 I BGB
– Anspruch, § 194 I BGB
– Verjährungsdauer: regelmäßige Verjährungsfrist von
3 Jahren, § 195 BGB
– Gegeneinwendung: § 216 I BGB
» Verjährungseinrede gegen gesicherte Forderung bei
Hypothek steht Gegeneinwendung aus § 216 I BGB
entgegen
» § 216 I BGB bezieht sich nur auf akzessorische
Sicherungsrechte
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
75
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus
der Sicherungsgrundschuld 15
– Gegeneinwendung § 216 II 1 BGB
» § 216 II 1 BGB auf Sicherungsgrundschulden
anwendbar („Verschaffung eines Rechts“)
» allerdings nur „Rückübertragung“ der
Sicherungsgrundschuld ausgeschlossen
– Gegeneinwendung § 216 II 1 BGB analog
» auf Geltendmachung Verjährungseinrede kann § 216 II 1
BGB aber analog angewandt werden mit argumentum
a fortiori, wenn schon bei der akzessorischen Hypothek
die Verjährung Forderung Geltendmachung der
Hypothek nicht hindert, dann erst recht nicht Verjährung
der Forderung bei der nicht akzessorischen
Sicherungsgrundschuld
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
76
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus
der Sicherungsgrundschuld 16
 sonstige Einrede aus Sicherungsvertrag
 Arglisteinrede, § 242 BGB („dolo agit, qui petit, quod statim
redditurus est“) bei Gegenanspruch
– Rückübertragungsanspruch bzgl. Grundschuld,
ausdrücklich bzw. konkludent aus Sicherungsvertrag
dieser Anspruch steht unter der „aufschiebenden Bedingung,
§ 158 I BGB“ des endgültigen Wegfalls des
Sicherungsfalls
– hier: Verjährung der gesicherten Forderung, § 214 I BGB
» aber: Rückübertragung Sicherungsgrundschuld kann
nicht aufgrund Verjährung gefordert werden, § 216 II 1
BGB
– Rechtsfolge: kein Rückübertragungsanspruch GS
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Einführung 2010 / 11
77
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus
der Sicherungsgrundschuld 17
– Exkurs: u.a. Anspruch auf Verzicht auf Grundschuld,
§§ 1192 I, 1169, 1168 BGB bei dauernder Einrede (hier:
dauernde Einrede gegen Grundschuld)?
» nein; § 216 II 1 BGB geht §§ 1192 I, 1169 BGB vor
(Palandt/Ellenberger, § 216 Rn. 3)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
78
Wirtschaftliche Bedeutung des Pfandrechts an Rechten 1
• nur noch geringe Bedeutung
• Pfandrecht an einer Forderung weitgehend durch Sicherungsabtretung
verdrängt
• weiterhin Bedeutung für
 Pfandrecht an „Konto“ (= Verpfändung Kontoguthaben)
 bei Guthaben auf Girokonto Verpfändung des Anspruchs auf
Rückzahlung aus §§ 700 I 1 Fall 1, 488 I 2 Fall 2 BGB
(unregelmäßige Verwahrung)
– trenne von Girovertrag, §§ 675, 611 BGB
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Einführung 2010 / 11
79
Wirtschaftliche Bedeutung des Pfandrechts an Rechten 2
 bei Sparvertrag Verpfändung des Anspruchs auf Rückzahlung
§ 488 I 2 Fall 2 BGB
 Pfandrecht an (GmbH-)Gesellschaftsanteil
• außerdem Pfandrecht der Banken an Wertpapieren, Sachen und
Ansprüchen (insbesondere Kontoguthaben) nach Nr. 14 I AGB Banken
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Einführung 2010 / 11
80
Rechtsgeschäftlicher Erwerb eines Pfandrechts an einem
Recht, §§ 1274 I 1 BGB + Übertragungsregeln des Rechts 1
• Entstehungsvoraussetzungen
 Einigung
 Parteien
 Verfügungsgegenstand: übertragbares Recht
 Begründung eines dinglichen Verwertungsrechts an einem Recht
 zu sichernde Forderung
Bestimmbarkeit
 akzessorische Sicherung bestimmter Forderung
 rechtshindernde Einwendung: Übertragbarkeit, § 1274 II BGB
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Einführung 2010 / 11
81
Rechtsgeschäftlicher Erwerb eines Pfandrechts an einem
Recht, §§ 1274 I 1 BGB + Übertragungsregeln des Rechts 2
 Übertragungsregeln des Rechts, § 1274 I 1 BGB, z.B. Übergabe
 ist zur Übertragung Recht (z.B. Briefhypothek) Übergabe einer
Sache erforderlich (z.B. Hypothekenbrief), so muss
Pfandrechtsgläubiger Besitz an der Sache nach §§ 1205, 1206 BGB
erlangen (§ 1274 I 2 BGB)
 Einigsein
 Berechtigung
 Inhaber Recht
– Entstehungsvoraussetzungen
 Verfügungsbefugnis
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
82
Rechtsgeschäftlicher Erwerb eines Pfandrechts an einem
Recht, §§ 1274 I 1 BGB + Übertragungsregeln des Rechts 3
 Bestand (Entstehung) einer zu sichernden Forderung (strenge
Akzessorietät), §§ 1273 II, 1204 I BGB
 künftige und aufschiebend bedingte Forderung, §§ 1273 II, 1204
II BGB
• rechtshindernde Einwendungen gegen Pfandrecht
• rechtshindernde Einwendungen gegen gesicherte Forderung
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
83
Rechtsgeschäftlicher Erwerb eines Pfandrechts an einer
Forderung, §§ 1274 I 1, 398 S. 1, 1279 ff. (1280) BGB - 1
• Entstehungsvoraussetzungen
 Belastungsgegenstand: Forderung, §§ 1274 I 1, 1279 BGB
 rechtshindernde Einwendung: Übertragbarkeit, § 1274 II BGB
 Einigung
 Anzeige an den Drittschuldner durch Gläubiger (Pfandanzeige,
§§ 1279, 1280 BGB)
 zusätzlich ist bei Verpfändung einer Forderung nach § 1280 BGB
Anzeige an Schuldner (Drittschuldner) erforderlich
 Einigsein
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
84
Rechtsgeschäftlicher Erwerb eines Pfandrechts an einer
Forderung, §§ 1274 I 1, 398 S. 1, 1279 ff. (1280) BGB - 2
 Berechtigung
 Inhaber Recht
– Entstehungsvoraussetzungen
 Verfügungsbefugnis
 Bestand (Entstehung) einer zu sichernden Forderung (vgl. §§ 1273 II,
1204 I BGB; strenge Akzessorietät)
 künftige und aufschiebend bedingte Forderung, §§ 1273 II, 1204
II BGB
• rechtshindernde Einwendungen gegen Pfandrecht
• rechtshindernde Einwendungen gegen gesicherte Forderung
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
85
Rechtsgeschäftlicher Erwerb eines Pfandrechts an einem
Recht vom Nichtberechtigten
• gutgläubiger Erwerb eines Pfandrechts an einem Recht vom Nichtinhaber
des Rechts ist nur möglich, wenn das verpfändete Recht selbst gutgläubig
erworben werden kann, insbesondere nach §§ 892, 1138, 1155, 2366 BGB
oder nach Wertpapierrecht
 ein gutgläubiger Erwerb eines Pfandrechts an einer Forderung scheidet
damit regelmäßig aus
• Erwerb vom Nichtberechtigten ist im Übrigen nur aufgrund einer
Verfügungsermächtigung nach § 185 I BGB möglich
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
86
Wirtschaftliche Bedeutung der Sicherungsabtretung
• Sicherungsabtretung hat Pfandrecht an einer Forderung in Praxis fast
vollständig verdrängt
 genauso wie Sicherungsübertragung, §§ 413, 398 BGB Pfandrecht an
sonstigen Rechten
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
87
Einfache Sicherungsabtretung
1.
Darlehen, § 488
Sicherungsvertrag, § 311 I
K
Bank (z.B.)
§ 398 (§ 158 II)
Einziehungsermächtigung, §§ 185 I, 362 II analog
§ 433
§ 929
V
2.
Schuldner der gesicherten Forderung und Sicherungsgeber können auch
verschiedene Personen sein
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
88
Rechtsgrundlage der Sicherungsabtretung
• Sicherungsabtretung beruht auf Gewohnheitsrecht mit derogatorischer
Wirkung, vgl. Art. 2 EGBGB
• direkte gesetzliche Anerkennung (§ 51 Nr. 1 Fall 2 InsO [sonstige
Absonderungsberechtigte]); außerdem vorausgesetzt in § 216 II 1 BGB
• Anzeigeprinzip Pfandrecht an Forderung in moderner Wirtschaftspraxis
evidentermaßen unzulänglich
 weiterhin teilweise kumulative Einziehungsbefugnis von Gläubiger
und Pfandgläubiger vor Pfandreife (§ 1281 BGB) als schädlich
angesehen
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
89
Erwerb einer Forderung sicherungshalber vom Berechtigten,
§ 398 BGB - 1
• Abtretungsvoraussetzungen
 Abtretungsgegenstand
 Spezialitätsgrundsatz
– Singularsicherheit
– Globalsicherheit (Globalzession)
 Einigung
 Parteien
 Verfügungsgegenstand: Forderung
– Bezug der Einigung
» bestehende Forderungen, § 398 BGB direkt
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
90
Erwerb einer Forderung sicherungshalber vom Berechtigten,
§ 398 BGB - 1
» künftige Forderungen (insbesondere bei Globalzession):
antizipierte Einigung (auf den Zeitpunkt, in dem der
Abtretende Forderungsinhaber wird), § 398 BGB analog
arg. § 185 II 1 Fall 2 BGB
allerdings: bei zukünftigen Forderungen gibt es
Auseinanderfallen von Abschlusstatbestand
(Verfügungstatbestand ohne Berechtigung beendet) und
Wirksamkeitstatbestand
– Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit
» bei Forderungsabtretung genügt Bestimmbarkeit der
abgetretenen Forderung; Bestimmtheit braucht erst
vorzuliegen, wenn die Zession durch die Entstehung der
Forderung wirksam wird (§ 185 II 1 Fall 2 BGB)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
91
Erwerb einer Forderung sicherungshalber vom Berechtigten,
§ 398 BGB - 2
 Übertragung der Forderung
 keine akzessorische Sicherung bestimmter Forderung (aber
schuldrechtliche Sicherungsabrede)
 Abtretbarkeit der Forderung
 Rechtsnatur: Abtretungvoraussetzung, nicht rechtshindernde
Einwendung
 gesetzliche Abtretungsverbote
– Übertragbarkeit, § 399 HS 1 BGB: Änderung des
Leistungsinhalts durch Abtretung
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
92
Erwerb einer Forderung sicherungshalber vom Berechtigten,
§ 398 BGB - 3
 rechtsgeschäftliches Abtretungsverbot:
– § 399 HS 2 BGB (pactum de non cedendo)
– Gegeneinwendung: § 354a HGB
» Geldforderung
» beiderseitiges Handelsgeschäft
» Rechtsfolge: Schuldner kann mit befreiender Wirkung an
alten Gläubiger leisten (§ 354a S. 2 HGB) auch bei
Kenntnis von Abtretung (≠ § 407 BGB)
alter Gläubiger muss Geld gem. § 816 II BGB an neuen
Gläubiger herausgeben
alter Gläubiger kann Leistung vom Schuldner nicht mehr
verlangen
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
93
Erwerb einer Forderung sicherungshalber vom Berechtigten,
§ 398 BGB - 4
 Berechtigung
 Inhaber der abgetretenen Forderung
– künftige Forderung: antizipierte Einigung (auf den
Zeitpunkt, in dem der Abtretende Forderungsinhaber wird),
§ 398 BGB analog
allerdings: bei zukünftigen Forderungen gibt es
Auseinanderfallen von Abschlusstatbestand
(Verfügungstatbestand ohne Berechtigung beendet) und
Wirksamkeitstatbestand
 Verfügungsmacht
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
94
Erwerb einer Forderung sicherungshalber vom Berechtigten,
§ 398 BGB - 5
 nicht: Anzeige Abtretung an Schuldner der Forderung
 offene Abtretung: Mitteilung Abtretung der Forderungen durch
Zessionar und Aufforderung an Drittschuldner, ausstehende
Forderungen unmittelbar an ihn zu begleichen
 stille (verdeckte) Abtretung: keine Mitteilung Abtretung der
Forderung
– in Praxis verbunden mit Einziehungsermächtigung, §§ 185 I,
362 II, analog
 nicht: Bestand gesicherte Forderung
 Sicherungsabtretung ist nicht akzessorisch zur gesicherten
Forderung
 nicht: Bestand Sicherungsvertrag
 abstraktes Geschäft und Abstraktionsprinzip; aber § 812 I 1 BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
95
Erwerb einer Forderung sicherungshalber vom Berechtigten,
§ 398 BGB - 6
• rechtshindernde Einwendungen gegen Forderungsabtretung
 Unwirksamkeitsgründe bei Sicherungsübertragung (s.o.)
 u.a. Nichtigkeit wegen anfänglicher Übersicherung, § 138 I
BGB (s.o.)
• rechtshindernde Einwendungen gegen abgetretene Forderung
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
96
Erwerb einer Forderung sicherungshalber vom Berechtigten,
§ 398 BGB - 6
• Problem: Durchgangs- oder Direkterwerb bei Abtretung künftiger
Forderungen
 Rechtsprechung (BGHZ 32, 367), h.L.: Direkterwerb des
Abtretungsempfängers
 Vorauszession ist mit dinglicher (nicht sachenrechtlicher, sondern
absoluter) Bindung belegt
– nach Vorauszession kann Zedent über Forderung nicht mehr
verfügen
– Gläubiger des Zedenten können in Forderung keine
Zwangsvollstreckung betreiben
– künftige Forderung ist Zessionar schon mit Abtretung
zugeordnet
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
97
Erwerb einer Forderung sicherungshalber vom Berechtigten,
§ 398 BGB - 7
 Minderheitsmeinung: Durchgangserwerb des Abtretenden
 dingliche Wirkung wird bestritten
 Forderung gehört für logische Sekunde zum Vermögen Zedent
 vermittelnde Meinung:
 Direkterwerb, wenn Rechtsgrundlage Forderung bei Abtretung
schon und bei Entstehung Forderung noch vorhanden ist
– so bei aufschiebend bedingter Forderung
 in anderen Fällen Durchgangserwerb
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
98
Erwerb einer Forderung sicherungshalber vom
Nichtberechtigten, § 398 BGB - 1
• deutsches Zivilrecht kennt grundsätzlich keinen gutgläubigen Erwerb
von Forderungen
• eng begrenzte Ausnahmen finden sich nur in
 § 405 BGB (Abtretung unter Urkundenvorlegung) und
 § 2366 BGB (öffentlicher Glaube des Erbscheins)
 Wertpapierrecht (insbesondere Wechselrecht, Art. 16 II WG)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
99
Erwerb einer Forderung sicherungshalber vom
Nichtberechtigten, § 398 BGB - 2
• eine weitere Ausnahme stellt der fingierte Forderungserwerb nach
§§ 1138 Fall 1, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB beim gutgläubigen Zweiterwerb
einer Hypothek bei Mangel Forderung dar
 Forderung nur zum Zwecke Hypothekenerwerb fingiert
 Forderung selbst wird nicht erworben
 fraglich ist allerdings, ob in gewissen Konstellationen ein sogenannter
„Mitlauf der Forderung“ dazu führt, dass gegen Schuldner der
Forderung vorgegangen werden kann
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
100
Erwerb einer Forderung sicherungshalber vom
Nichtberechtigten, § 398 BGB - 3
• Fall 27: Rudolf Arauner (A) betreibt einen Großhandel mit Küchengeräten,
die er bei verschiedenen Herstellern bezieht und an Installationsunternehmen
weiterveräußert. Am 15. Februar erwarb er bei dem Haushaltsgerätehersteller
V zehn Herde; dabei wurde vereinbart, dass die Lieferung unter Vorbehalt
des Eigentums erfolge, A aber zur Weiterveräußerung gegen Abtretung der
Forderungen aus Weiterveräußerung befugt sei. Am 20. Februar nahm V bei
der Bank „Schneller Euro AG“ (B) einen Geschäftskredit u.a. zum Kauf
neuer Ware auf. Zur Sicherung trat er der Bank alle Forderungen ab, die ihm
gegenwärtig gegen die Installationsfirmen zustehen oder bis zum 15. März
entstehen werden. Am 25. Februar veräußert A die zehn am 15. Februar
erworbenen Herde an das Installationsunternehmen „Schöne Küche“ (S). V
und B wollen aus ihren jeweiligen Sicherungsabtretungen gegen S vorgehen.
Wer hat Ansprüche gegen S?
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
101
Erwerb einer Forderung sicherungshalber vom Nichtberechtigten, § 398 BGB - 4
V
1
§ 433 §§ 929, § 185 I SiV,
§ 398 EinzErm,
§ 311 I (§ 158 §§ 362 II,
158 I,
II)
185 I
449 I
analog
§ 433
A
2
3
S
§ 929
§ 488 SiV,
§ 398
EinzErm,
§ 311 I (§ 158 II) §§ 362 II,
185 I
analog
B
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
102
Erwerb einer Forderung sicherungshalber vom
Nichtberechtigten, § 398 BGB - 5
Zahlungsanspruch V gegen S, §§ 398, 433 II Fall 1 BGB
• Abtretungsvertrag zwischen A und V
• Abtretbarkeit der Forderung
 Übertragbarkeit, § 399 HS 1 BGB: Änderung des Leistungsinhalts
durch Abtretung (-)
 gesetzliche Abtretungsverbote (-)
 rechtsgeschäftliches Abtretungsverbot, § 399 HS 2 BGB (pactum de
non cedendo) (-)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
103
Erwerb einer Forderung sicherungshalber vom
Nichtberechtigten, § 398 BGB - 6
• Berechtigung
 Inhaber abgetretene Forderung
 ursprünglich: Anspruch auf Kaufpreiszahlung von A gegenüber
S, § 433 II Fall 1 BGB
 kein Verlust Forderung: Erwerb der Forderung von A durch B,
§§ 398 S. 1, 433 II Fall 1 BGB
– Abtretungsvertrag zwischen A und B
– Abtretbarkeit der Forderung
– Berechtigung
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
104
Erwerb einer Forderung sicherungshalber vom
Nichtberechtigten, § 398 BGB - 7
– Inhaber abgetretene Forderung
– Problem: A hat künftige Forderung gegenüber S zweimal
abgetreten (15.2. an V, 20.02. an B)
» Prioritätsprinzip: auch bei Abtretung künftiger
Forderungen ist Zeitpunkt Abtretungsvereinbarung für
Berechtigung entscheidend
zeitlich frühere Verfügung ist wirksam
spätere kann nur im Wege gutgläubigen Erwerbs
Wirkung entfalten; bei Forderungsabtretung weitgehend
ausgeschlossen
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
105
Erwerb einer Forderung sicherungshalber vom
Nichtberechtigten, § 398 BGB - 8
» selbes Ergebnis bei analoger Anwendung § 161 I 1
BGB
Analogie, weil Entstehen der Forderung keine
Geschäftsbedingung, sondern eine Rechtsbedingung
 gutgläubiger Erwerb durch B vom Nichtberechtigten
– § 405 BGB (-)
 Ergebnis
 V ist Inhaber Kaufpreisforderung gegen S aus dem am 25.2.
getätigten Kauf geworden
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
106
Verteidigung des Schuldners 1 - 1
1.
Darlehen, § 488
Sicherungsvertrag, § 311 I
K
Bank (z.B.)
§ 398 (§ 158 II)
Einziehungsermächtigung, §§ 362 II, 185 I analog
§ 929
§ 433
V
2.
Schuldner der gesicherten Forderung und Sicherungsgeber können
auch verschiedene Personen sein
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
107
Verteidigung des Schuldners 2 - Übersicht
• Forderungsabtretung
• kein Verlust der Forderung beim Zessionar
 nur durch zweite Abtretung zwischen Zessionar und Drittem
 kein gutgläubiger Erwerb vom Zedenten möglich
• Einwendungen gegen Forderungsabtretung
 rechtshindernde Einwendungen
 z.B. §§ 105 I, 125 S. 1, 134, 138 I, II, 271 II BGB
 rechtsvernichtende Einwendungen
 z.B. § 142 I BGB
 rechtshemmenden Einwendungen (Einreden)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
108
Verteidigung des Schuldners 3 - Übersicht
• Einwendungen gegen abgetretene Forderung, § 404 BGB
 nach § 404 BGB kann Schuldner neuen Gläubiger der abgetretenen
Forderung sämtliche Einwendungen entgegensetzen
 rechtshindernde Einwendungen (z.B. §§ 105 I, 125 S. 1, 134, 138 I, II
BGB)
 rechtsvernichtende Einwendungen (z.B. §§ 142 I, 362 I, 389 BGB)
 rechtshemmende Einwendungen (Einreden)
 z.B. §§ 214 I, 320 I 1, 2 BGB
 Zurückbehaltungsrecht, §§ 273 I, 274 BGB (wegen
Rückübertragungsanspruch): Erfüllung nur Zug um Zug gegen
Rückübertragung
und
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
109
Verteidigung des Schuldners 4
 kein Ausschluss Einwendungen bei Forderungsabtretung
 Zeitpunkt: Einwendung zum Zeitpunkt Abtretung „begründet“,
§ 404 BGB
 kein (sonstiger) Ausschluss Einwendung § 405 BGB
– Abtretung unter Urkundenvorlegung bei §§ 117 I, 399 Fall 1
BGB
 Einwendungen nach Forderungsabtretung, §§ 406, 407 BGB
 Aufrechnung (§§ 406, 397 I BGB)
 Erfüllung (§§ 407, 362 I BGB)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
110
Verteidigung des Schuldners 5
• Einrede gegen Forderungsabtretung aus Sicherungsvertrag?
 Arglisteinrede, § 242 BGB („dolo agit, qui petit, quod statim
redditurus est“) bei Gegenanspruch (Pflicht zur alsbaldigen
Rückgewähr)
 Rückübertragungsanspruch bzgl. abgetretener Forderung,
ausdrücklich bzw. konkludent aus Sicherungsvertrag
Anspruch steht unter der „aufschiebenden Bedingung, § 158 I
BGB“ des endgültigen Wegfalls des Sicherungsfalls (u.a. auch
bei endgültiger Undurchsetzbarkeit der zugrunde liegenden
Forderung)
– Undurchsetzbarkeit nicht bei Verjährung gesicherter
Forderung, § 216 II 1 BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
111
Verteidigung des Schuldners 6
• Fall 28: A hat eine Kaufpreisforderung von 10.000.- Euro gegenüber B an
C abgetreten. C verlangt von B Zahlung. B macht gegenüber C geltend, dass
er bei Abschluss des Kaufvertrags arglistig getäuscht wurde.
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
112
Verteidigung des Schuldners 7
Anspruch auf Kaufpreiszahlung von C ggü. B, §§ 433 II Fall 1 BGB,
398 BGB
Erwerb einer Forderung sicherungshalber vom Berechtigten, § 398 BGB
• Einigung (+)
• Abtretbarkeit der Forderung (+)
• Berechtigung - Inhaber der Forderung
 Anspruch auf Kaufpreiszahlung, § 433 II Fall 1 BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
113
Verteidigung des Schuldners 8
• Einwendungen gegen abgetretene Forderung, § 404 BGB
 rechtsvernichtende Einwendungen: Anfechtung, §§ 404, 142 I, 123 I
Fall 1 BGB
 kein Ausschluss Einwendung bei Forderungsabtretung:
 Begründung der Einwendung zum Zeitpunkt der Abtretung,
§ 404 BGB (+)
 Gegeneinwendung: gutgläubiger Erwerb Forderung (-)
• Ergebnis
 C kann gegenüber B den Kaufpreisanspruch nicht geltend machen
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
114
Verteidigung des Schuldners 9
• Fall 29: A hat eine Kaufpreisforderung von 10.000.- Euro gegenüber B an
C abgetreten. C verlangt von B Zahlung. B macht gegenüber C geltend, dass
er die Forderung nach Abtretung erfüllt habe.
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
115
Verteidigung des Schuldners 10
Anspruch auf Kaufpreiszahlung von C ggü. B, §§ 433 II Fall 1 BGB,
398 BGB
Erwerb einer Forderung vom Berechtigten, § 398 BGB
• Einigung (+)
• Abtretbarkeit der Forderung (+)
• Berechtigung - Inhaber der Forderung
 Anspruch auf Kaufpreiszahlung, § 433 II Fall 1 BGB
• Einwendungen gegen abgetretene Forderung, § 404 BGB
rechtsvernichtende Einwendungen: Erfüllung, § 362 I BGB
 Leistung (+)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
116
Verteidigung des Schuldners 11
 an Gläubiger
 zwar keine Leistung ggü. C
 Leistung ggü. A könnte aber ausreichen, wenn Vermutung der
Forderungszuständigkeit nach § 407 I BGB (ähnlich § 25 I 2
HGB)
– Abtretung (+)
– Leistung an bisherigen Gläubiger (+)
– nach Abtretung (+)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
117
Verteidigung des Schuldners 12
– keine Kenntnis Schuldner von Abtretung
 hier erfolgte Erfüllung nach Forderungsabtretung; diese kann von
B gegenüber C geltend gemacht werden, wenn B keine Kenntnis
von der Abtretung hatte
• Ergebnis
 C kann gegenüber B den Kaufpreisanspruch nicht geltend machen,
wenn B keine Kenntnis von der Abtretung hatte
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
118
Teil 2: Kreditsicherungsrecht
§ 5 Einführung in das Kreditsicherungsrecht
§ 6 Entstehung von Kreditsicherheiten
§ 7 Übertragung von Kreditsicherheiten
7.1 Abtretung des Bürgschaftsanspruchs
7.2 Pfandrecht an einer beweglichen Sache
7.3 Eigentumsvorbehalt
7.4 Hypothek
7.5 Sicherungsgrundschuld
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Einführung 2010 / 11
119
Erwerb des Bürgschaftsanspruchs, §§ 398 S. 1, 401 I BGB - 1
z.B. § 433
Hauptschuldner
z.B.
Auftrag, § 662
GeBes., § 675
GoA, § 677
Darlehen, § 488
MM.: Sicherungsvertrag, § 311 I
Bank (z.B.)
§§ 398, 488
C
grds. § 401
§ 765
Bürge
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Einführung 2010 / 11
120
Erwerb des Bürgschaftsanspruchs, §§ 398 S. 1, 401 I BGB - 2
• Forderungsabtretung der gesicherten Forderung, § 398 S. 1 BGB
 Abtretungsvertrag
 Abtretbarkeit der Forderung
 Berechtigung: Inhaber der gesicherten Forderung (nicht
Bürgschaft)
• Einwendungen gegen Forderungsabtretung
• Einwendungen gegen abgetretene Forderung, § 404 BGB
 nach § 404 BGB kann Schuldner neuen Gläubiger der abgetretenen
Forderung sämtliche Einwendungen entgegensetzen
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
121
Erwerb des Bürgschaftsanspruchs, §§ 398 S. 1, 401 I BGB - 3
 kein Ausschluss Einwendungen bei Forderungsabtretung
 Zeitpunkt: Einwendung zum Zeitpunkt Abtretung „begründet“,
§ 404 BGB
 kein (sonstiger) Ausschluss Einwendung § 405 BGB
(Abtretung unter Urkundenvorlegung)
 Einwendungen nach Forderungsabtretung, §§ 406, 407 BGB
 Aufrechnung (§§ 406, 397 I BGB)
 Erfüllung (§§ 407, 362 I BGB)
– gesicherte Forderung: § 362 I BGB
» Bürgschaft: § 767 I BGB
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Einführung 2010 / 11
122
Erwerb des Bürgschaftsanspruchs, §§ 398 S. 1, 401 I BGB - 4
• gesetzlicher Übergang, § 401 I BGB
 kein Ausschluss Übergang Bürgschaft, § 311 I BGB (Einwendung
gegenüber Bürgschaft)
 § 401 BGB ist dispositiv für Bürgschaft
 (zuvor) Bestand Bürgschaft =
 Bürgschaftsvertrag
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
123
Erwerb des Bürgschaftsanspruchs, §§ 398 S. 1, 401 I BGB - 5
 Einwendungen Bürgschaft, §§ 412, 404 BGB
– kein Ausschluss Einwendungen bei Forderungsabtretung,
§§ 412, 404 BGB (nicht § 405 BGB)
– Einwendungen nach Forderungsabtretung, §§ 412, 406 f.
BGB
 nicht: Bestand der Hauptschuld, §§ 765 I, 767 I 1 BGB
– bereits oben geprüft
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Einführung 2010 / 11
124
Erwerb des Bürgschaftsanspruchs, §§ 398 S. 1, 401 I BGB - 6
 Einwendungen Hauptschuld
– nur eigene Einreden Bürge, §§ 771 S. 1, 770 BGB
– nicht: fremde (schuldnerbezogene) Einreden Bürge, § 768 I
1 BGB, da bereits oben behandelt
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Einführung 2010 / 11
125
Prüfungsaufbau bei Übertragung von dinglichen
Kreditsicherheiten und anderen dinglichen Rechten
• Lösungsalternativen:
 historischer Aufbau jedenfalls bei mehr als einmaliger Übertragung
 um verschachtelten Prüfungsaufbau zu vermeiden
 inzidenter Aufbau möglich bei einmaliger Übertragung; Ersterwerb
Recht wird
 im Rahmen gesetzlichen Rechtsübergangs (akzessorische
Rechte) oder
 im Rahmen Berechtigung für Übertragung (nicht akzessorische
Rechte) geprüft
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
126
Grundmodell Zweiterwerb dinglicher, akzessorischer
Sicherungsrechte
• Forderungsabtretung, § 398 S. 1 BGB
 Einigung (§ 398 BGB – Abtretung der Forderung)
 Abtretbarkeit der Forderung
 ggfs. Vollzugsmoment (z.B. § 1154 BGB)
 Berechtigung
• gesetzlicher Übergang, § 401 I BGB (zwingend bei dinglichen Rechten!
vgl. §§ 1250, 1153)
Voraussetzung: rechtsgeschäftlicher Ersterwerb
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
127
Zweiterwerb des Pfandrechts an beweglichen
Sachen
1.
z.B. § 433
Darlehen, § 488
A
Sicherungsvertrag, § 311 I
Bank (z.B.)
§§ 398, 488
§ 1250
§ 1204
2.
C
z.B. § 433
A
z.B.
Auftrag, § 662
GeBes., § 675
GoA, § 677
Darlehen, § 488
Bank (z.B.)
§§ 398, 488
C
§ 1250
Sicherungsvertrag,
§ 311 I
§ 1204
E
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
128
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb eines Pfandrechts an einer
beweglichen Sache vom Berechtigten, §§ 398 S. 1, 1250 I 1 BGB
(= § 401 I BGB) - 1
• Forderungsabtretung, § 398 S. 1 BGB
 Anwendbarkeit: § 1250 I 1 BGB
 Einigung (§ 398 BGB – Abtretung Forderung)
 Abtretbarkeit Forderung
 Berechtigung
 Inhaber Forderung
 Verfügungsmacht
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
129
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb eines Pfandrechts an einer
beweglichen Sache vom Berechtigten, §§ 398 S. 1, 1250 I 1 BGB
(= § 401 I BGB) - 2
 nicht: Übergabe Pfandsache oder Übergabesurrogat
 nicht: Anzeige Abtretung an Schuldner Forderung
 offene Abtretung: Mitteilung Abtretung der Forderungen durch
Zessionar und Aufforderung an Drittschuldner, ausstehende
Forderungen unmittelbar an ihn zu begleichen
 stille (verdeckte) Abtretung: keine Mitteilung Abtretung der
Forderung
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
130
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb eines Pfandrechts an einer
beweglichen Sache vom Berechtigten, §§ 398 S. 1, 1250 I 1 BGB
(= § 401 I BGB) - 3
• gesetzlicher Übergang Pfandrecht, § 1250 I 1 BGB
 kein Ausschluss Pfandrechtsübertragung, § 1250 II BGB
(Einwendung gegenüber Pfandrecht)
 (zuvor) Bestand eines Pfandrechts an einer beweglichen Sache =
rechtsgeschäftlicher Ersterwerb eines Pfandrecht an beweglicher Sache,
§ 1205 I 1 BGB
[…]
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
131
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb eines Pfandrechts an einer
beweglichen Sache vom Nichtberechtigten 1
• Nichtbestehen gesicherte Forderung
 Pfandrecht kann ebenfalls nicht erworben werden
 Gesetz kennt in §§ 398 ff. BGB grundsätzlich keinen gutgläubigen
Erwerb einer Forderung
 eng begrenzte Ausnahmen finden sich nur in
– § 405 BGB (Abtretung unter Urkundenvorlegung) und
– § 2366 BGB (öffentlicher Glaube des Erbscheins)
– Wertpapierrecht (insbesondere Wechselrecht, Art. 16 II
WG)
 weitere Ausnahme stellt fingierte Forderungserwerb nach §§ 1138
Fall 1, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB beim gutgläubigen Zweiterwerb
einer Hypothek bei Mangel Forderung dar
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
132
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb eines Pfandrechts an einer
beweglichen Sache vom Nichtberechtigten 2
• Nichtbestehen Pfandrecht
 herrschende Meinung: gutgläubiger Erwerb eines nicht bestehenden
Pfandrechts durch Zessionar auch dann nicht möglich, wenn nur
Forderung, nicht aber Pfandrecht besteht
 § 1257 spricht von „kraft Gesetz entstandenem Pfandrecht“, setzt
also voraus, das Pfandrecht tatsächlich entstanden ist
 Folge: Zessionar erwirbt zwar Forderung, nicht aber Pfandrecht
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
133
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb eines Pfandrechts an einer
beweglichen Sache vom Nichtberechtigten 3
 Minderheitsmeinung: gutgläubiger Zweiterwerb möglich bei
ausreichendem Rechtsscheintatbestand, z.B. Übergabe Pfandsache
(und Vorliegen übrigen Entstehungsvoraussetzungen), §§ 1257, 1207,
932 ff. BGB analog
 „mittelbar rechtsgeschäftlicher Erwerb“
 wegen Systemvergleich mit §§ 1153, 892 BGB (Hypothek) und
§§ 401, 892, 883 BGB (Vormerkung; h.M.)
– Gegenargument: keine § 1138 Fall 1 BGB entsprechende
Vorschrift beim Pfandrecht
» § 1138 Fall 1 BGB zeigt, dass gutgläubige Zweiterwerb
Hypothek möglich sein soll
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
134
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb eines Pfandrechts an einer
beweglichen Sache vom Nichtberechtigten 4
• Fall 30: K hat O zur Sicherung einer Forderung ein Bild verpfändet. O, der
seinerseits bei L ein Darlehen aufgenommen hat, tritt zur Tilgung seiner
Forderung dem L seinen Anspruch gegen K ab und händigt ihm auch das
Bild aus. Nunmehr ficht K dem O gegenüber die Pfandrechtsbestellung
wegen arglistiger Täuschung an. K verlangt von L das Bild heraus. Mit Recht?
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
135
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb eines Pfandrechts an einer
beweglichen Sache vom Nichtberechtigten 5
Herausgabeanspruch, § 985 BGB
Entstehung
• Anwendbarkeit
nicht §§ 1227, 985 BGB, da nicht Herausgabeanspruch des Pfandgläubigers,
sondern des ursprünglichen Verpfänders; deshalb § 985 BGB ohne
entsprechende Anwendung über § 1227 BGB
• Eigentum K
• Besitz L
• rechtshindernde Einwendungen: Besitzrecht aufgrund Pfandrecht des L,
§ 986 I 1 Fall 1 BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
136
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb eines Pfandrechts an einer
beweglichen Sache vom Nichtberechtigten 6
 rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb eines Pfandrechts an einer
beweglichen Sache durch L von O, §§ 398 S. 1, 1250 I BGB
(= § 401 BGB)
 Forderungsabtretung, § 398 S. 1 BGB
– Anwendbarkeit: 1250 I 1 BGB
– Einigung (§ 398 BGB – Abtretung der Forderung)
– Abtretbarkeit der Forderung
– Berechtigung - Inhaber der Forderung
» Forderung zwischen K und O (+)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
137
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb eines Pfandrechts an einer
beweglichen Sache vom Nichtberechtigten 7
 gesetzlicher Pfandrechtsübergang, § 1250 I 1 BGB
(zuvor) Bestand eines Pfandrechts an einer beweglichen Sache
rechtsgeschäftlicher Ersterwerb eines Pfandrecht an einer beweglichen
Sache durch O von K, § 1205 I 1 BGB
 Einigung zwischen Eigentümer (Verpfänder) und Pfandgläubiger
darüber, dass diesem ein Pfandrecht zustehen soll (§ 1205 I BGB)
 Übergabe oder Übergabeersatz
– Übergabe der beweglichen Sache im Sinne von § 854 BGB
(§ 1205 I 1 BGB)
 Berechtigung
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
138
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb eines Pfandrechts an einer
beweglichen Sache vom Nichtberechtigten 8
 Bestand einer zu sichernden Forderung (vgl. § 1204 BGB;
Akzessorietät)
 Einwendungen gegen Pfandrecht
– rechtsvernichtende Einwendung gegenüber Einigung
Pfandrecht: Anfechtung, §§ 142 I, 123 I Fall 1 BGB (+)
 Zwischenergebnis: Pfandrecht ist durch Anfechtung erloschen; L
konnte nicht vom Berechtigen erwerben
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
139
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb eines Pfandrechts an einer
beweglichen Sache vom Nichtberechtigten 9
 Problem: rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb eines Pfandrechts
an einer beweglichen Sache vom Nichtberechtigten
(Nichtberechtigung ist hier Nichtinhaberschaft eines Pfandrechts)
– h.L.: scheidet aus, da §§ 1207, 932 ff. BGB
rechtsgeschäftlichen Erwerb voraussetzen
– Minderheitsmeinung: möglich bei ausreichendem
Rechtsscheintatbestand (und Vorliegen der übrigen
Entstehungsvoraussetzungen), §§ 1207, 932 ff. BGB analog
» hier wurde Bild an L übergeben, womit ausreichender
Rechtsscheintatbestand vorliegt
» Gutgläubigkeit
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
140
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb Anwartschaftsrecht an
beweglichen Sachen vom Berechtigten
929 S. 1 analog
929 S. 2 analog
Auch:
930 analog
931 analog
Verfügungsgegenstand: Übereignungsfähige bewegliche Sache
(beachte wesentliche Bestandteile, 93, 94)
Einigung über Übertragung AR (145 ff.)
ggfs. als Minus in Einigung über die Eigentumsübertragung enthalten (Auslegung)
Übergabeersatz:
bereits Besitz
erlangt
Übergabe
Übergabeersatz:
Mittelb. Besitz, 868
- Vereinbarung
(antizipiertes) BMV
- Herausgabeanspruch
(„auf Zeit“)
- Besitzmittlungswille
(„als“)
Übergabeersatz:
Abtretung des
Herausgabeanspruchs
aus dem BMV,
870, 398
Einigsein bei Übergabe oder Übergabesurrogat, 929 S. 1 analog („einig sein“)
Zeitpunkt: Vollendung des AR-Erwerbs = Übergabe oder Surrogat (↔KP-Zahlung)
Berechtigung = Eigentum + Verfügungsmacht
Möglichkeit des Bedingungseintritts = bei 449 I: wirksamer Kaufvertrag zw. Verkäufer
und Ersterwerber des AR, der nicht erloschen ist (d.h. keine rh. oder rv. Einw.)
bei Erwerb vom Berechtigten immer (+), da sonst kein AR bestünde
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
Erstarken zum Vollrecht?
141
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb Anwartschaftsrecht an
beweglichen Sachen vom Nichtberechtigten 1
wenn Eigentum (-), ist unter “Berechtigung” zusätzlich zu prüfen
• analoge Anwendung Gutgläubigensvorschriften auf AR
• Verkehrsgeschäft
• Rechtsschein (Rechtsschein des Besitzes wird auf das AR bezogen)
 Besitz, § 932 I 1, 2 BGB analog oder
 Übergabe vom Veräußerer, § 933 BGB analog oder
 Abtretung des Herausgabeanspruchs, § 934 Fall 1 BGB analog oder
 Besitzverschaffung von Drittem des § 934 Fall 2 BGB analog
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
142
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb Anwartschaftsrecht an
beweglichen Sachen vom Nichtberechtigten 2
 z.T.: Rechtsschein zerstört, weil Erwerber fehlendes Eigentum kennt
• keine Bösgläubigkeit, § 932 II BGB analog
 Zeitpunkt Erwerb des AR = Übergabe (oder Surrogat i.S.v. §§ 930, 931
BGB)
• kein Abhandenkommen, § 935 I BGB analog
 unfreiwilliger Besitzverlust beim Berechtigten (ohne, nicht notwendig
gegen seinen Willen) = Eigentümer
• ein AR muss aber tatsächlich bestehen = Möglichkeit des
Bedingungseintritts
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
143
Zweiterwerb der Hypothek
1.
z.B. § 433
Darlehen, § 488
A
Sicherungsvertrag, § 311 I
Bank (z.B.)
§§ 398, 488, 1154
§ 1153
§§ 873, 1113
2.
C
z.B. § 433
A
Darlehen, § 488
Bank (z.B.)
§§ 398, 488, 1154
C
§ 1153
z.B.
Auftrag, § 662
GeBes., § 675
GoA, § 677
Sicherungsvertrag,
§ 311 I
§§ 873, 1113
E
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
144
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Hypothek vom
Berechtigten, §§ 398 S. 1, 1154, 1153 I (= § 401 I) BGB - 1
• Forderungsabtretung, § 398 S. 1 BGB
 Anwendbarkeit: § 1153 I BGB
 Einigung (§ 398 BGB – Abtretung der Forderung)
 Abtretbarkeit der Forderung
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
145
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Hypothek vom
Berechtigten, §§ 398 S. 1, 1154, 1153 I (= § 401 I) BGB - 2
 Vollzugsmoment, § 1154 BGB
 Rechtsnatur: nicht Formvorschrift (also kein § 125 S. 1)
 bei Abtretung der durch Buchhypothek gesicherten Forderung:
Eintragung Abtretung im Grundbuch (§§ 1154 III, 873 I Fall 3,
1115 BGB)
 bei Abtretung einer durch Briefhypothek gesicherten Forderung
– Abtretungserklärung Zedent erfolgt schriftlich (§§ 1154 I,
125 S. 1 BGB) oder Abtretung im Grundbuch eingetragen
(§§ 1154 II, 873 I Fall 3 BGB) und
– Übergabe Hypothekenbrief (§§ 1154 I 1, 1117 I, II BGB;
nicht § 1117 III BGB)
» vgl. zu den Übertragungsarten Übersicht in
MüKo/Eickmann, § 1154 Rn. 25
 Einigsein
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
146
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Hypothek vom
Berechtigten, §§ 398 S. 1, 1154, 1153 I (= § 401 I) BGB - 3
 Berechtigung
 Inhaber Forderung = Entstehung der Forderung
 Verfügungsmacht
• gesetzlicher Übergang Hypothek, § 1153 I BGB
(zuvor) Bestand Hypothek =
rechtsgeschäftlicher Ersterwerb (Brief-)Hypothek, § 873 I HS 1 Fall 2, 1113
BGB
[…]
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
147
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Hypothek vom
Berechtigten, §§ 398 S. 1, 1154, 1153 I (= § 401 I) BGB - 4
• Rechtsfolgen Abtretung der gesicherten Forderung
 Forderungsabtretung, § 398 S. 2 BGB
 Zweiterwerb Hypothek, § 1153 I BGB (= § 401 I BGB)
 gesetzlicher Eigentumserwerb bzgl. Hypothekenbrief, § 952 II BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
148
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Hypothek vom
Berechtigten, §§ 398 S. 1, 1154, 1153 I (= § 401 I) BGB - 5
• Fall 31: E hat B für eine Darlehensforderung in Höhe von 100.000.- Euro
eine Hypothek an seinem Grundstück bestellt. B möchte ausschließlich die
Darlehensforderung an Z abtreten, die Hypothek aber behalten. Ist dies
möglich?
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
149
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Hypothek vom
Berechtigten, §§ 398 S. 1, 1154, 1153 I (= § 401 I) BGB - 6
rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer (Brief-) Hypothek vom Berechtigten,
§§ 398 S. 1, 1153 I (= § 401), 1154 BGB
• Forderungsabtretung, § 398 S. 1 BGB
• gesetzlicher Übergang der Hypothek, § 1153 I BGB
• Ausschluss des Hypothekenübergangs?
 vgl. Pfandrecht an beweglichen Sachen, § 1250 II BGB
 Ausschluss des Hypothekenübergangs ist nicht möglich wegen
Nichtigkeit der isolierten Abtretung, §§ 1153 II Fall 1, 134 BGB/Fehlen
der Privatautonomie
 Forderung und Hypothek können nicht voneinander getrennt
werden (§ 1153 II BGB)
 isolierte Abtretung der Forderung ohne die Hypothek ist nichtig
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
150
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Hypothek vom
Berechtigten, §§ 398 S. 1, 1154, 1153 I (= § 401 I) BGB - 7
• Fall 32: Kann B im vorigen Fall ausschließlich die Hypothek an Z abtreten,
die Darlehensforderung aber behalten?
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
151
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Hypothek vom
Berechtigten, §§ 398 S. 1, 1154, 1153 I (= § 401 I) BGB - 8
Übertragung der Hypothek, §§ 413, 398 S. 1 BGB
• Abtretbarkeit der Hypothek
 nicht: der Forderung; § 399 entsprechend anwendbar auf Hypothek
aufgrund von § 413 BGB
• gesetzliche Abtretungsverbote: Nichtigkeit der isolierten
Hypothekenübertragung, §§ 1153 II Fall 2, 134 BGB/Fehlen der
Privatautonomie
 Forderung und Hypothek können nicht voneinander getrennt werden
(§ 1153 II BGB)
 isolierte Übertragung der Hypothek ohne die Forderung ist nichtig
 isoliert können nach § 1159 BGB nur Ansprüche auf rückständige
Zinsen und andere Nebenleistungen abgetreten werden, und zwar
formlos nach § 398 S. 1 BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
152
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Hypothek vom
Nichtberechtigten: Fallgruppen
Mangel des
dinglichen Rechts
(Forderung besteht)
Mangel der
Forderung
(Forderung besteht
nicht, aber dingliches
Recht [als
Eigentümergrundschuld])
Doppelmangel
Forderung
./.
§§ 1138 Fall 1, 892 I 1
§§ 1138 Fall 1, 892 I 1
HS 1 Fall 2, 1140 BGB HS 1 Fall 2, 1140 BGB
(nicht § 1155 BGB!)
(nicht § 1155 BGB!)
dingliches Recht
§§ 892 I 1 HS 1 Fall 2
analog, 1155, 1140
BGB
Problem: § 892 I 1 HS 1 §§ 892 I 1 HS 1 Fall 2
Fall 2 analog
analog, 1155, 1140 BGB
nach h.L. entbehrlich,
wenn dingliches Recht
[Eigentümergrundschuld] bestand
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
153
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Buchhypothek vom
Nichtberechtigten (Mangel des dinglichen Rechts), §§ 398 S. 1, 1154,
1153 I (= § 401 I), 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB analog - 1
• Forderungsabtretung, § 398 S. 1 BGB
 Anwendbarkeit: § 1153 BGB
 Einigung (§ 398 BGB – Abtretung Forderung)
 Abtretbarkeit Forderung
 Vollzugsmoment, § 1154 BGB
 Buchhypothek: Eintragung Abtretung im Grundbuch (§§ 1154
III, 873 I Fall 3 BGB)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
154
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Buchhypothek vom
Nichtberechtigten (Mangel des dinglichen Rechts), §§ 398 S. 1, 1154,
1153 I (= § 401 I), 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB analog - 2
 Einigsein
 Berechtigung
 Inhaber Forderung
 Verfügungsmacht
• gesetzlicher Übergang Hypothek, § 1153 I BGB
(zuvor) Bestand Hypothek =
 rechtsgeschäftlicher Ersterwerb Buchhypothek, § 873 I HS 1 Fall 2,
1113 BGB (-)
 mit Ausnahme eines Mangels Forderung; s. dazu unten
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
155
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Buchhypothek vom
Nichtberechtigten (Mangel des dinglichen Rechts), §§ 398 S. 1, 1154,
1153 I (= § 401 I), 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB analog - 3
 Problem: gutgläubiger Erwerb
 rechtsgeschäftlicher Erwerb eines dinglichen Rechts
– § 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB direkt (-), da gesetzlicher
Zweiterwerb nach § 1153 I 1 BGB (= § 401 I BGB)
– Problem: § 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB analog bei Hypothek
h.L.: (+), da „mittelbar rechtsgeschäftlicher Erwerb“;
gutgläubiger Zessionar erwirbt Hypothek nach §§ 398,
1154, 1153 (= § 401), 892 BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
156
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Buchhypothek vom
Nichtberechtigten (Mangel des dinglichen Rechts), §§ 398 S. 1, 1154,
1153 I (= § 401 I), 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB analog - 4
arg.: § 1138 Fall 1 BGB zeigt, dass gutgläubiger
Zweiterwerb Hypothek möglich sein soll
» wenn schon bei Mangel gesicherter Forderung, dann erst
recht bei Mangel dinglichen Rechts
 Rechtsscheintatbestand: Eintragung im Grundbuch
– Unrichtigkeit Grundbuch hinsichtlich der Hypothek
– Legitimation des Abtretenden, § 891
 keine Zerstörung Rechtsschein
 Gutgläubigkeit Erwerber
– keine Kenntnis Erwerber bzgl. Nichtbestehens Hypothek
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Einführung 2010 / 11
157
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Buchhypothek vom
Nichtberechtigten (Mangel der Forderung), §§ 398 S. 1, 1154, 1153 I
(= § 401 I), 1138 Fall 1, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB - 1
• Forderungsabtretung, § 398 S. 1 BGB
 Anwendbarkeit: § 1153 BGB
 Einigung (§ 398 BGB – Abtretung der Forderung)
 Abtretbarkeit Forderung
 Vollzugsmoment, § 1154 BGB
 Buchhypothek: Eintragung Abtretung im Grundbuch
erforderlich (§§ 1154 III, 873 I Fall 3 BGB)
 Einigsein
 Berechtigung
 Inhaber der Forderung (-)
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Einführung 2010 / 11
158
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Buchhypothek vom
Nichtberechtigten (Mangel der Forderung), §§ 398 S. 1, 1154, 1153 I
(= § 401 I), 1138 Fall 1, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB - 2
 gutgläubiger Erwerb Forderung, §§ 1138 Fall 1, 892 I 1 HS 1
Fall 2 BGB
– Anwendbarkeit § 892 I 1 BGB
 Grundsatz: kein gutgläubiger Erwerb von Forderungen
 Ausnahme: §§ 1138 Fall 1, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB
(fingierter Forderungserwerb für Hypothek)
 Gegenausnahme: Sicherungshypothek (§ 1185 II)
– rechtsgeschäftlicher Erwerb Forderung
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Einführung 2010 / 11
159
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Buchhypothek vom
Nichtberechtigten (Mangel der Forderung), §§ 398 S. 1, 1154, 1153 I
(= § 401 I), 1138 Fall 1, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB - 3
– Rechtsscheintatbestand: Eintragung im Grundbuch
» Eintragung im Grundbuch, § 892 BGB
Unrichtigkeit des Grundbuchs hinsichtlich der Hypothek
Legitimation des Abtretenden
– keine Zerstörung Rechtsschein
– Gutgläubigkeit Erwerber (keine Kenntnis des Erwerbers
bzgl. Nichtstehens der gesicherten Forderung)
– Rechtsfolge: fingierter Forderungserwerb für Zweck
Hypothekenerwerb
» Forderung selbst wird nicht gutgläubig erworben
 Verfügungsmacht
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Einführung 2010 / 11
160
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Buchhypothek vom
Nichtberechtigten (Mangel der Forderung), §§ 398 S. 1, 1154, 1153 I
(= § 401 I), 1138 Fall 1, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB - 4
• gesetzlicher Übergang Hypothek, § 1153 I BGB
(zuvor) Bestand Hypothek =
rechtsgeschäftlicher Ersterwerb Buchhypothek, §§ 873 I HS 1 Fall 2, 1113
BGB
[…]
Problem: Bestand Forderung
zusätzliche Prüfung § 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB analog entbehrlich, wenn
dingliches Recht (Eigentümergrundschuld) besteht; arg. § 1138 Fall 1 BGB
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Einführung 2010 / 11
161
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Briefhypothek vom
Nichtberechtigten (Mangel des dinglichen Rechts), §§ 398 S. 1, 1154,
1153 I (= § 401 I), 892 I 1 HS 1 Fall 2 analog, 1155 BGB - 1
• Forderungsabtretung, § 398 S. 1 BGB
 Einigung (§ 398 BGB – Abtretung der Forderung)
 Abtretbarkeit Forderung
 Vollzugsmoment, § 1154 BGB
 zur Abtretung einer durch eine Briefhypothek gesicherten
Forderung ist erforderlich, dass
– Abtretungserklärung Zedent schriftlich erfolgt (§§ 125 S. 1,
1154 I 1 BGB) oder die Abtretung im Grundbuch
eingetragen (§§ 1154 II, 873 I Fall 3 BGB) und
– Übergabe Hypothekenbrief (§§ 1154 I 1, 1117 BGB)
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Einführung 2010 / 11
162
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Briefhypothek vom
Nichtberechtigten (Mangel des dinglichen Rechts), §§ 398 S. 1, 1154,
1153 I (= § 401 I), 892 I 1 HS 1 Fall 2 analog, 1155 BGB - 2
 Einigsein
 Berechtigung
 Inhaber Forderung
 Verfügungsmacht
• gesetzlicher Übergang Hypothek, § 1153 I BGB
(zuvor) Bestand Hypothek =
 rechtsgeschäftlicher Ersterwerb Briefhypothek, §§ 873 I HS 1 Fall 2,
1113 BGB (-)
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Einführung 2010 / 11
163
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Briefhypothek vom
Nichtberechtigten (Mangel des dinglichen Rechts), §§ 398 S. 1, 1154,
1153 I (= § 401 I), 892 I 1 HS 1 Fall 2 analog, 1155 BGB - 3
 Problem: gutgläubiger Erwerb
 rechtsgeschäftlicher Erwerb eines dinglichen Rechts: (-) Analogie
 Verkehrsgeschäft
 Rechtsscheintatbestand
– Eintragung im Grundbuch, § 892 BGB
» Unrichtigkeit des Grundbuchs hinsichtlich der Hypothek
» Legitimation des Abtretenden
oder
– zusammenhängende Reihe von öffentlich beglaubigten
Abtretungserklärungen, §§ 1155 S. 1, 892, 129 BGB
 keine Zerstörung Rechtsschein
 Gutgläubigkeit Erwerber (keine Kenntnis des Erwerbers bzgl.
Nichtbestehens der Hypothek)
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Einführung 2010 / 11
164
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Briefhypothek vom
Nichtberechtigten (Mangel der Forderung), §§ 398 S. 1, 1154, 1153 I
(= § 401 I), 1138 Fall 1, 892 I 1 HS 1 Fall 2 analog BGB - 1
• Forderungsabtretung, § 398 S. 1 BGB
 …
 Berechtigung
 Inhaber der Forderung (-)
 gutgläubiger Erwerb Forderung, § 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB
– rechtsgeschäftlicher Erwerb eines dinglichen Rechts: (-)
Analogie
– Rechtsscheintatbestand
» Eintragung im Grundbuch, § 892 BGB
(1) Unrichtigkeit Grundbuch hinsichtlich der Forderung
(z.B. Eintragung einer Darlehenshypothek)
(2) Legitimation des Abtretenden, § 891
oder
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
165
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Briefhypothek vom
Nichtberechtigten (Mangel der Forderung), §§ 398 S. 1, 1154, 1153 I
(= § 401 I), 1138 Fall 1, 892 I 1 HS 1 Fall 2 analog BGB - 2
» zusammenhängende Reihe von öffentlich beglaubigten
Abtretungserklärungen, §§ 1155 S. 1, 892, 129 BGB
(auch wenn keine ausdrückliche Verweisung auf § 1138
Fall 1 BGB; aber „Gläubigerrecht“ in § 1155 BGB)
Unrichtigkeit der Abtretungserklärungen hinsichtlich der
Forderung
– Gutgläubigkeit Erwerber (keine Kenntnis des Erwerbers
bzgl. Nichtbestehens der Forderung)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
166
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Hypothek vom
Nichtberechtigten 1
• Fall 33: Der F hat sich von dem H 20.000.- Euro „geliehen“. Im Anschluss
daran erkrankt der F an einer Psychose und wird geschäftsunfähig. Nach der
Erkrankung lässt sich H von dem F für sein Darlehen eine Briefhypothek an
dem Grundstück des F bestellen. Die Hypothek wird ins Grundbuch
eingetragen. Im Anschluss daran tritt der H die Darlehensforderung
schriftlich und unter Übergabe des Hypothekenbriefs an N ab. Welche Rechte
hat N erworben?
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
167
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Hypothek vom
Nichtberechtigten 2
• Fall 34: Der F hat sich vom H 20.000.- Euro „geliehen“. Zum Zeitpunkt
der Darlehensaufnahme litt der F an einer Psychose und war
geschäftsunfähig. H ließ sich von dem F für sein Darlehen eine Hypothek an
dem Grundstück des F bestellen. Zum Zeitpunkt der Hypothekenbestellung
war F von seiner Psychose geheilt und wieder geschäftsfähig. Die Hypothek
wird ins Grundbuch eingetragen. Im Anschluss daran tritt der H die
Darlehensforderung schriftlich und unter Übergabe des Hypothekenbriefs an
N ab. Kann N von dem F Duldung der Zwangsvollstreckung verlangen?
Kann der H aus der Forderung gegen F vorgehen?
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
168
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Hypothek vom
Nichtberechtigten 3
• Fall 35: E hat dem H im Jahr 2000 zur Sicherung einer Darlehensforderung
an seinem Grundstück eine Briefhypothek bestellt. Seit Februar 2001 ist H
auf Grund von Altersdemenz geschäftsunfähig. 2003 tritt er die
Darlehensforderung in einer notariell beglaubigten Abtretungserklärung an Z
ab und übergibt ihm den Brief. Z tritt die Darlehensforderung seinerseits
schriftlich an K ab und übergibt ihm den Brief. K möchte gegen E aus der
Darlehensforderung vorgehen.
Darlehen, § 488
E
Sicherungsvertrag, § 311 I
§§ 873, 1113
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
z.B. § 433
H
§§ 398, 488, 1154
1153
z.B. § 433
Z
§§ 398, 488, 1154
K
1153
169
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Hypothek vom
Nichtberechtigten 4
• Fall 36: E hat M zur Sicherung eines Darlehens eine Hypothek in Höhe
von 50.000.- Euro bestellt. Auf dem Hypothekenbrief ist eine teilweise
Rückzahlung des Darlehens in Höhe von 10.000.- Euro vermerkt. Im
Vertrauen auf den Grundbuchinhalt – dort war immer noch eine Hypothek
in Höhe von 50.000.- Euro eingetragen – lässt sich Z von M die
Darlehensforderung abtreten. In welcher Höhe hat Z die Hypothek
erworben?
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
170
Verteidigung des Eigentümers gegen eine
Inanspruchnahme aus der Hypothek bei Zweiterwerb
1.
z.B. § 433
Darlehen, § 488
A
Sicherungsvertrag, § 311 I
Bank (z.B.)
§§ 398, 488, 1154
§ 1153
§§ 873, 1113
2.
C
z.B. § 433
A
Darlehen, § 488
Bank (z.B.)
§§ 398, 488, 1154
C
§ 1153
z.B.
Auftrag, § 662
GeBes., § 675
GoA, § 677
Sicherungsvertrag,
§ 311 I
§§ 873, 1113
E
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
171
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus der
Hypothek: Prüfungsstufen Einwendungen Grundpfandrechte bei
Zweiterwerb
Rechtsgrundlage für Einwendung (Geltendmachung), z.B.
„selbstverständlich“ oder §§ 1137, 1156 S. 1, 1192 Ia HS 1
Bestimmung Rechtsverhältnis, Einwendung und Art der (rhin.,
rvern., rhem.) Einwendung sowie Prüfung der Einwendung
Ausschluss Einw. bei Zweiterwerb, z.B. § 1157 S. 1 („Zustehen“), 1156 S. 1
Gegeneinwendung: gutgläubiger Zweiterwerb, § 892/§§ 1138 Fall 1,
892/gutgläubig einredefreier Erwerb, §§ 1157 S. 2, 892/§§ 1138 Fall 2, 892
• ggfs. Ausschluss des gutgläubig einredefreien Zweiterwerbs (§§ 1185 II, 1192 Ia!)
Rechtsfolge
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
172
Einwendungen gegenüber Zweiterwerber Hypothek („mittelbar“
gegenüber § 1147) 1
Hypothek*
rh., rv. Einwendung
Einrede
selbstverständlich
§ 1157 S. 1
RF:
-kein Bestand Hypothek
-Unrichtigkeit GB (§ 894)
RF:
-Bestand Hypothek, aber Hemmung
Rechtsausübung (kein § 894!)
-Anspruch auf Verzicht Hypothek bei
dauernder Einrede, §§ 1169, 1168
-mit Verzicht EGS, §§ 1168 I, 1177 I 1
Gegeneinwendung: gutgl.
Zweiterwerb vom NB (§ 892 I 1
HS 1 Fall 2 analog)
Gegeneinwendung: gutgl.
einredefreier Zweiterwerb, §§ 1157
S. 2, 892 I 1 HS 1 Fall 2
*bezieht sich auf Einwendungen gegen Hypothek aus
Ersterwerb, die ggü. Zweiterwerb erhoben werden
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
173
Einwendungen gegenüber Zweiterwerber Hypothek („mittelbar“
gegenüber § 1147) 2
Forderung*
rh., rv. Einwendung
§ 404
RF:
-rh: EGS, §§ 1163 I 1, 1177 I 1
(kein § 894!)
-rv: EGS, §§ 1163 I 2, 1177 I 1
(kein § 894!)
Gegeneinwendung: gutgl. Erwerb,
1138 Fall 1, 892 I 1 HS 1 Fall 2
(A: SiHyp, 1185 II)
§§
*bezieht sich auf Einwendungen gegen Forderung aus
Ersterwerb, die ggü. Zweiterwerb erhoben werden
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
Einrede
-eigene, §§ 1137 I 1 Fall 2, 770
-fremde, § 1137 I 1 Fall 1 (aber nicht bei
Verjährung, § 216 I)
RF:
-Bestand Hypothek aber Hemmung
Rechtsausübung (kein § 894!)
-Anspruch auf Verzicht Hypothek bei
dauernder Einrede, §§ 1169, 1168 (nicht
bei Verjährung; Palandt/Ellenberger, § 216
Rn. 3)
-mit Verzicht EGS, §§ 1168 I, 1177 I 1
Gegeneinwendung: gutgl. einredefreier
Erwerb, §§ 1138 Fall 2, 892 I 1 HS 1 Fall 2
(A: SiHyp, 1185 II)
174
Einwendungen gegenüber Zweiterwerber Hypothek („mittelbar“
gegenüber § 1147) 3
kein Ausschluss Einwendungen bei
Forderungsabtretung, § 404
Einwendung "steht zu" im Zeitpunkt Abtretung
(beachte dagegen § 404: „begründet“)
kein Ausschluss Einreden, § 1157 S. 1
1. Zeitpunkt: rechtshemmende Einwendung (Einrede)
„steht“ zum Zeitpunkt Abtretung „zu“ (beachte
dagegen § 404: „begründet“) wg. Rechtsgedanke
§ 1157 S. 1
2. kein (sonstiger) Ausschluss Einwendung § 405
(Abtretung unter Urkundenvorlegung)
gemäß § 1156 S. 1 keine Anwendung §§ 406-408 auf
Einwendungen nach Forderungsabtretung:
keine Aufrechnung (§§ 406, 397 I), Erfüllung
(§§ 407, 362 I) nach Forderungsabtretung (d.h.
Erwerb Hypothek)
A: SiHyp, 1185 II
Exkurs: auf gesicherte Forderung selbst bezieht
sich § 1156 nicht
• erlischt sie nach §§ 406-408, so behält Erwerber
Hypothek wegen Fortbestehensfiktion § 1156 S. 1 als
forderungslose Hypothek
• aus Forderung kann dagegen nicht geklagt werden
(ähnlich zu § 1138)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
175
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Hypothek bei Zweiterwerb 1 - Überblick
Recht auf Duldung der Zwangsvollstreckung (“Duldungsanspruch“), § 1147
BGB
• Entstehung
 Problem - Rechtsnatur:
 dinglicher Anspruch (Westermann)
– aber: Pfandschuldner „schuldet“ nichts
 dingliches Verwertungsrecht (Wolff/Raiser)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
176
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Hypothek bei Zweiterwerb 2 - Überblick
 Hypothek
 rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb Hypothek
– Forderungsabtretung
– sonstige Einwendungen gegen Forderungsabtretung
– Einwendungen gegen abgetretene Forderung, § 404 BGB
» Prüfung im Rahmen Forderungsabtretung oder im
Rahmen Einwendungen gegen gesicherte Forderung
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
177
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Hypothek bei Zweiterwerb 3 - Überblick
» kein Ausschluss Einwendungen bei
Forderungsabtretung §§ 404, 405 BGB
» gem. § 1156 S. 1 BGB keine Anwendung §§ 406-408
BGB auf Einwendungen nach Forderungsabtretung
» Gegeneinwendung: ggfs. gutgläubig einredefreier
Erwerb, §§ 1138 Fall 2, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB
(aber nicht bei Sicherungshypothek (§ 1185 II))
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
178
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Hypothek bei Zweiterwerb 4 - Überblick
– gesetzlicher Übergang der Hypothek
rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Hypothek
» Entstehungsvoraussetzungen
» Einwendungen gegen Hypothek (grds. zum Ztpkt.
Geltendmachung)
Gegeneinwendung: ggfs. gutgläubig einredefreier
Erwerb, §§ 1157 S. 2, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB
» Einwendungen gegen gesicherte Forderung (grds. zum
Ztpkt. Geltendmachung), § 404 BGB
vgl. bereits oben
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
179
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Hypothek bei Zweiterwerb 5 - Überblick
 kein Verlust Hypothek
• Erlöschen: rechtsvernichtende Einwendungen
 auch bei Anspruchsaufbau nicht relevant
• Durchsetzbarkeit - rechtshemmende Einwendung
 auch bei Anspruchsaufbau nicht relevant
 keine Verjährung, § 214 I BGB, da Ansprüche aus eingetragenen
Rechten nicht der Verjährung unterliegen (§ 902 BGB)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
180
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Hypothek bei Zweiterwerb 6
• Einwendungen gegen Hypothek (eigentümerbezogene Einwendungen aus
dem Rechtsverhältnis zwischen Eigentümer und Hypothekar/Gläubiger)
 rechtshindernde Einwendungen
 z.B. Geschäftsunfähigkeit, § 105 I BGB, Sittenwidrigkeit, § 138 I
BGB
 Gegeneinwendung: ggfs. gutgläubiger Erwerb Fremdhypothek,
§ 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB analog (Mangel des dinglichen Rechts)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
181
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Hypothek bei Zweiterwerb 7
 rechtsvernichtende Einwendungen
 z.B. Anfechtung, §§ 142 I, 119, 123 BGB, Befriedigung aus dem
Grundstück, § 1181 I BGB
 Gegeneinwendung: ggfs. gutgläubiger Erwerb Fremdhypothek,
§ 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB analog (Mangel des dinglichen Rechts)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
182
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Hypothek bei Zweiterwerb 8
 rechtshemmende Einwendungen (Einreden), § 1157 S. 1 BGB
 Einreden
– z.B. Rechtsmißbrauch (§ 242 BGB), Bereicherungseinrede
(§ 821 BGB), Briefhypothek (§ 1160 I HS 1, HS 2)
– Arglisteinrede, § 242 BGB („dolo agit, qui petit, quod
statim redditurus est“) bei Gegenanspruch (Pflicht zur
alsbaldigen Rückgewähr)
» Anspruch auf Verzicht auf Hypothek, § 1169 BGB bei
dauernder Einrede (hier: dauernde Einrede gegen
Hypothek)
– keine Verjährung, da kein Anspruch
 kein Ausschluss Einwendungen
– Zeitpunkt: Einwendung „steht“ zum Zeitpunkt Abtretung
„zu“ (beachte dagegen § 404 BGB: „begründet“)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
183
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Hypothek bei Zweiterwerb 9
 Gegeneinwendung: ggfs. gutgläubig einredefreier Erwerb,
§§ 1157 S. 2, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB
– Rechtsverhältnis zwischen Eigentümer und Gläubiger,
§ 1157 S. 1
» nicht bei gesetzlicher Einwendung (z.B. § 1160)
– Rechtsscheintatbestand: keine Eintragung Einrede im
Grundbuch
– keine Zerstörung Rechtsschein: kein Widerspruch
gegen Richtigkeit des Grundbuchs im Zeitpunkt der
Vollendung des Rechtserwerbs eingetragen, §§ 1157 S. 2,
892 I 1 HS 2 Fall 1, 899 BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
184
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Hypothek bei Zweiterwerb 10
– Gutgläubigkeit des Erwerbers: keine Kenntnis von Einrede
– Rechtsfolge: Einreden können Hypothek nicht
entgegengehalten werden
» Einreden können aber Forderung weiterhin
entgegengehalten werden
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
185
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Hypothek bei Zweiterwerb 11
• Einwendungen gegen gesicherte Forderung (schuldnerbezogene
Einwendungen aus Rechtsverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger)
(Akzessorietät!), § 404 BGB
 rechtshindernde Einwendungen
 z.B. Fälligkeit, § 271 II BGB, Sittenwidrigkeit, § 138 I BGB
 Gegeneinwendung: ggfs. gutgläubiger Erwerb Fremdhypothek,
§§ 1138 Fall 1, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB (Mangel Forderung), aber
nicht bei Sicherungshypothek (§ 1185 II)
 rechtsvernichtende Einwendungen
 z.B. Anfechtung, § 142 I BGB
 Gegeneinwendung: ggfs. gutgläubiger Erwerb Fremdhypothek,
§§ 1138 Fall 1, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB (Mangel Forderung), aber
nicht bei Sicherungshypothek (§ 1185 II)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
186
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Hypothek bei Zweiterwerb 12
 rechtshemmende Einwendungen (Einreden), § 1137 BGB
 eigene Einreden, §§ 1137 I 1 Fall 2, 770 BGB
– Gegeneinwendung: ggfs. gutgläubig einredefreier Erwerb,
§§ 1138 Fall 2, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB
» Anwendbarkeit: nicht bei Sicherungshypothek (§ 1185
II)
» Rechtsscheintatbestand: keine Eintragung Einrede
im Grundbuch
» keine Zerstörung Rechtsschein: kein Widerspruch
gegen Richtigkeit des Grundbuchs im Zeitpunkt der
Vollendung des Rechtserwerbs eingetragen, §§ 1138
Fall 2, 892 I 1 HS 2 Fall 1 BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
187
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Hypothek bei Zweiterwerb 13
» Gutgläubigkeit des Erwerbers: keine Kenntnis von
Einrede
» Rechtsfolge: Einreden können Hypothek nicht
entgegengehalten werden
Einreden können aber Forderung weiterhin
entgegengehalten werden
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
188
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Hypothek bei Zweiterwerb 14
 fremde Einreden, § 1137 I 1 Fall 1 BGB
– u.a. Arglisteinrede, § 242 BGB („dolo agit, qui petit, quod
statim redditurus est“) bei Gegenanspruch (Pflicht zur
alsbaldigen Rückgewähr)
» Anspruch auf Verzicht auf Hypothek, § 1169 BGB bei
dauernder Einrede (hier dauernde Einrede aus
gesicherter Forderung gem. § 1137 BGB)
» nicht dagegen Verjährung der gesicherten Forderung
(vgl. § 216 I)
Verjährung lässt Anspruch nicht erlöschen (§ 214 I)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
189
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Hypothek bei Zweiterwerb 15
– Gegeneinwendung: Verzicht persönlicher Schuldner? kein
Ausschluss Einrede, wenn Schuldner verzichtet hat,
§ 1137 II BGB
– Gegeneinwendung: ggfs. gutgläubig einredefreier
Erwerb, §§ 1138 Fall 2, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB
» Rechtsfolge: Einreden können Hypothek nicht
entgegengehalten werden
Einreden können aber Forderung weiterhin
entgegengehalten werden
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
190
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Hypothek bei Zweiterwerb 16
 kein Ausschluss Einwendungen bei Forderungsabtretung
 Zeitpunkt: Einwendung „steht“ zum Zeitpunkt Abtretung „zu“,
§ 1137 I 1 BGB (beachte dagegen § 404 BGB: „begründet“)
– arg.: Rechtsgedanke § 1157 S. 1 BGB
 kein (sonstiger) Ausschluss Einwendung § 405 BGB
(Abtretung unter Urkundenvorlegung)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
191
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Hypothek bei Zweiterwerb 17
 gem. § 1156 S. 1 BGB keine Anwendung §§ 406-408 BGB auf
Einwendungen nach Forderungsabtretung, aber nicht bei
Sicherungshypothek (§ 1185 II)
 keine Aufrechnung (§§ 406, 397 I BGB), Erfüllung (§§ 407, 362
I BGB) nach Forderungsabtretung (d.h. Erwerb Hypothek)
 beachte: auf gesicherte Forderung selbst bezieht sich § 1156
BGB nicht
– erlischt Forderung nach §§ 406-408 BGB, so behält Erwerber
Hypothek wegen Fortbestehensfiktion als forderungslose
Hypothek
– aus Forderung kann dagegen nicht geklagt werden (ähnlich
zu § 1138 Fall 1 BGB)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
192
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Hypothek bei Zweiterwerb 18
• Fall 37: A hat dem B zur Sicherung offener Rechnung aus der Lieferung
von Maschinen eine Hypothek an seinem Grundstück bestellt. B hat die
Hypothek schriftlich an C abgetreten und diesem den Hypothekenbrief
übergeben. Als A die ausstehenden Geldbeträge nicht zahlt, verklagt C ihn
auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück. A verteidigt sich
wie folgt: Die Einigung über die Hypothekenbestellung sei wegen arglistiger
Täuschung nichtig. Hat die Verteidigung des A in diesem Fall Erfolg?
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
193
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Hypothek bei Zweiterwerb 19
• Fall 38: A hat dem B zur Sicherung offener Rechnung aus der Lieferung
von Maschinen eine Hypothek an seinem Grundstück bestellt. B hat die
Hypothek schriftlich an C abgetreten und diesem den Hypothekenbrief
übergeben. Als A die ausstehenden Geldbeträge nicht zahlt, verklagt C ihn
auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück. A verteidigt sich
wie folgt: B habe ihm die Hypothek für noch zwei Jahre gestundet. Hat die
Verteidigung des A in diesem Fall Erfolg?
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
194
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Hypothek bei Zweiterwerb 20
• Fall 39: A hat dem B zur Sicherung offener Rechnung aus der Lieferung
von Maschinen eine Hypothek an seinem Grundstück bestellt. B hat die
Hypothek schriftlich an C abgetreten und diesem den Hypothekenbrief
übergeben. Als A die ausstehenden Geldbeträge nicht zahlt, verklagt C ihn
auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück. A verteidigt sich
wie folgt: wegen eigener Gegenansprüche aus der ständigen
Geschäftsbeziehung zu B stehe ihm ein Zurückbehaltungsrecht zu. Hat die
Verteidigung des A in diesem Fall Erfolg?
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
195
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Hypothek bei Zweiterwerb 21
• Fall 40: A hat sich von B 100.000.- Euro „geliehen“ und diesem eine
Buchhypothek bestellt. Da B seinerseits Geld benötigt, tritt er die Hypothek
an C ab. Danach zahlt A an B die 100.000.- Euro zurück. C verlangt von A
die Duldung der Zwangsvollstreckung. Zu Recht?
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
196
Erst- und Zweiterwerb der Grundschuld
Ersterwerb
BriefGS,
§§ 873 I
HS 1 Fall 2,
1191 I, 1192
I, 1116 I,
1117
BuchGS,
§§ 873 I
HS 1 Fall 2,
1191 I ,
1192 I,
1116
Zweiterwerb
BriefGS
§§ 413, 398,
1192 I, 1154
I, II
BuchGS,
§§ 873 I
HS 1 Fall 3,
1192 I,
1154 III
Ausschluss Abtretbarkeit,
§§ 413, 399, 877 (Eintragung!)
NB:
§ 892 I 1 HS 1 Fall 2
(kein Eigentum)
§ 892 I 1 HS 1 Fall 2
(kein GSInhaber)
Literatur: Neuner, Sachenrecht, 3. Aufl., Rn. 608; Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, 24. Aufl., § 29 Rn. 9 f.
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Einführung 2010 / 11
197
Zweiterwerb der Grundschuld
z.B. § 433
1.
Darlehen, § 488
A
Sicherungsvertrag, § 311 I
i.d.R. §§ 398, 488
Bank (z.B.) i.d.R. §§ 398, 311 I (SiV) C
§§ 413, 398 (BriefGS),
1192, 1154
§§ 873, 1191
z.B. § 433
2.
i.d.R. §§ 398, 488
A
z.B.
Auftrag, § 662
GeBes., § 675
GoA, § 677
Darlehen, § 488
Sicherungsvertrag,
§ 311 I
Bank (z.B.)
i.d.R. §§ 398, 311 I (SiV)
C
§§ 413, 398 (BriefGS),
1192, 1154
§§ 873, 1191
E
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
198
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Briefgrundschuld vom
Berechtigten, §§ 413, 398 S. 1, 1192 I, 1154 BGB - 1
• Abtretung der Grundschuld, §§ 413, 398 S. 1, 1192 I, 1154 BGB
 Einigung (§§ 413, 398 BGB – Abtretung der Grundschuld)
• Abtretbarkeit Grundschuld, §§ 413, 399 BGB
 Inhaltsänderung, die im Grundbuch eingetragen werden muss, § 877
BGB
• Vollzugsmoment, §§ 1192 I, 1154 BGB
zur Abtretung Briefgrundschuld erforderlich
 schriftliche Abtretungserklärung Zedent (§§ 125 S. 1, 1192 I, 1154 I 1
BGB) oder
 Abtretung im Grundbuch eingetragen (§§ 1192 I, 1154 II, 873 I Fall 3
BGB)
und
 Grundschuldbrief übergeben (§§ 1192 I, 1154 I 1, 1117 I, II BGB;
nicht § 1117 III BGB)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
199
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Briefgrundschuld vom
Berechtigten, §§ 413, 398 S. 1, 1192 I, 1154 BGB - 2
• Einigsein
• Berechtigung
 Rechtsinhaber
rechtsgeschäftlicher Ersterwerb Briefgrundschuld,
§§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I BGB
[…]
 Verfügungsmacht
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
200
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Buchgrundschuld vom
Berechtigten, §§ 873 I HS 1 Fall 3, 1191 I, 1192 I, 1154 III BGB
• Einigung über Übertragung Grundschuld, §§ 873 I HS 1 Fall 3 BGB
• Abtretbarkeit Grundschuld, §§ 413, 399 BGB
 Inhaltsänderung, die im Grundbuch eingetragen werden muss, § 877
• Vollzugsmoment, § 1154
 Buchhypothek: Eintragung Abtretung im Grundbuch erforderlich
(§§ 1192 I, 1154 III, 873 I Fall 3)
• Einigsein
• Berechtigung
 Rechtsinhaber
rechtsgeschäftlicher Ersterwerb Buchgrundschuld,
§§ 873 I HS 1 Fall 2, 1191 I BGB
[…]
 Verfügungsmacht
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
201
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Briefgrundschuld vom
Nichtberechtigten, §§ 413, 398 S. 1, 1192 I, 1154 I, 892 I 1 HS 1 Fall 2,
1155 BGB - 1
• Abtretung (Übertragung) Grundschuld, §§ 413, 398 S. 1, 1192 I, 1154 BGB
 Einigung (§§ 413, 398 BGB – Abtretung Grundschuld)
 Abtretbarkeit Grundschuld, §§ 413, 399 BGB
 Inhaltsänderung, die im Grundbuch eingetragen werden muss,
§ 877 BGB
 Vollzugsmoment, §§ 1192 I, 1154 BGB
 Rechtsnatur: nicht Formvorschrift (also kein § 125 S. 1 BGB)
 zur Abtretung Briefgrundschuld erforderlich, dass
– Abtretungserklärung Zedent erfolgt schriftlich (§§ 125 S. 1,
1192 I, 1154 I 1 BGB) oder
– Abtretung im Grundbuch eingetragen (§§ 1192 I, 1154 II,
873 I Fall 3 BGB)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
202
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Briefgrundschuld vom
Nichtberechtigten, §§ 413, 398 S. 1, 1192 I, 1154, 892 I 1 HS 1 Fall 2,
1155 BGB - 2
und
– Grundschuldbrief übergeben (§§ 1192 I, 1154 I 1, 1117 I, II
BGB; nicht § 1117 III BGB)
 Einigsein
 Berechtigung
 Rechtsinhaber (-)
 gutgläubiger Erwerb, § 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB
– Anwendbarkeit § 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB
– rechtsgeschäftlicher Erwerb eines dinglichen Rechts
– Grundschuldabtretung = Verkehrsgeschäft
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
203
Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Briefgrundschuld vom
Nichtberechtigten, §§ 413, 398 S. 1, 1192 I, 1154, 892 I 1 HS 1 Fall 2,
1155 BGB - 3
– Rechtsscheintatbestand: Eintragung im Grundbuch
» Eintragung im Grundbuch, § 892 BGB oder
» zusammenhängende Reihe von öffentlich beglaubigten
Abtretungserklärungen, §§ 1192 I, 1155 S. 1, 892, 129
BGB
– keine Zerstörung Rechtsschein
– Gutgläubigkeit des Erwerbers
» keine Kenntnis Erwerber bzgl. Nichtbestehens
Grundschuld
 Verfügungsmacht (§ 892 I 2 BGB; beachte § 878 BGB)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
204
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme aus der Sicherungsgrundschuld bei
Zweiterwerb
z.B. § 433
1.
Darlehen, § 488
A
Sicherungsvertrag, § 311 I
i.d.R. §§ 398, 488
Bank (z.B.) i.d.R. §§ 398, 311 I (SiV) C
§§ 413, 398 (BriefGS),
1192, 1154
§§ 873, 1191
z.B. § 433
2.
i.d.R. §§ 398, 488
A
z.B.
Auftrag, § 662
GeBes., § 675
GoA, § 677
Darlehen, § 488
Sicherungsvertrag,
§ 311 I
Bank (z.B.)
i.d.R. §§ 398, 311 I (SiV)
C
§§ 413, 398 (BriefGS),
1192, 1154
§§ 873, 1191
E
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
205
Übersicht Verteidigung des Eigentümers gegen
Inanspruchnahme aus der Grundschuld bei Erst-/Zweiterwerb
Einwendungen
Einwendungen
gegen
Grundschuld
i.e.S.
Einwendungen
gegen
Forderung
nicht möglich!
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
Bestand
Forderung/
Einwendungen
gegen
Forderung
Arglisteinrede
(Rückgewähranspruch)
Einreden
aufgrund/aus
Sicherungsvertrag
(Einrede des mangelnden Sicherungsfalls)
sonstige
Einreden
aufgrund/aus
Sicherungsvertrag
206
Verteidigung des Eigentümers gegen Inanspruchnahme aus der Sicherungsgrundschuld: Prüfungsstufen Einwendungen Grundpfandrechte bei Zweiterwerb
Rechtsgrundlage für Einwendung (Geltendmachung), z.B.
„selbstverständlich“ oder §§ 1137, 1156 S. 1, 1192 Ia HS 1
Bestimmung Rechtsverhältnis, Einwendung und Art der (rhin.,
rvern., rhem.) Einwendung sowie Prüfung der Einwendung
Ausschluss Einw. bei Zweiterwerb, z.B. § 1157 S. 1 („Zustehen“), 1156 S. 1
Gegeneinwendung: gutgläubiger Zweiterwerb, § 892/§§ 1138 Fall 1,
892/gutgläubig einredefreier Erwerb, §§ 1157 S. 2, 892/§§ 1138 Fall 2, 892
• ggfs. Ausschluss des gutgläubig einredefreien Zweiterwerbs (§§ 1185 II, 1192 Ia!)
Rechtsfolge
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
207
Einwendungen gegenüber Zweiterwerber Sicherungsgrundschuld 1
Grundschuld*
rh., rv. Einwendung
Einrede
selbstverständlich
§§ 1192 I, 1157 S. 1
RF:
-kein Bestand GS
-Unrichtigkeit GB (§ 894)
RF:
-Hemmung Rechtsausübung (kein § 894!)
-Anspruch auf Verzicht GS bei dauernder
Einrede, §§ 1192 I, 1169, 1168
-mit Verzicht EGS, §§ 1192 I, 1168 I (§ 1177 I 1
nicht anwendbar; in § 1168 I wird „Hypothek“
durch „Grundschuld“ ersetzt)
Gegeneinwendung: gutgl.
Zweiterwerb GS vom NB
(§ 892 I 1 HS 1 Fall 2)
*bezieht sich auf Einwendungen gegen GS aus
Ersterwerb, die ggü. Zweiterwerb erhoben werden
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
Gegeneinwendung: gutgl. einredefreier
Zweiterwerb, §§ 1192 I, 1157 S. 2, 892 I 1 HS 1
Fall 2
208
Einwendungen gegenüber Zweiterwerber Sicherungsgrundschuld 2
*bezieht sich auf Einwendungen
gegen GS aus Ersterwerb, die ggü.
Zweiterwerb erhoben werden
rh., rv. Einwendung
(+) als Einrede aus
SiV, § 1192 Ia HS 1
RF:
-Hemmung (kein § 894!)
-Rückübertragungsanspruch
aus SiV
-auch Anspruch auf Verzicht
GS, §§ 1192 I, 1169, 1168)
Gegeneinwendung: gutgl.
einredefreier Erwerb, §§ 1192
I, 1157 S. 2, 892 I 1 HS 1
Fall 2?
(-) wg. § 1192 Ia
Forderung (= SiV!)*
SiV
Einrede
(+) § 1192 Ia HS 1
(+) § 1192 Ia HS 1
nur fremde Einreden:
Arglisteinrede (§ 242), bei
als Einrede aus SiV,
Rückübertragungsanspruch
(aber nicht bei
bzgl. GS (ausdr. oder konkl.)
Verjährung, § 216 II 1~)
aus SiV, § 311 I
RF: -Hemmung (kein § 894!)
-RückübertragungsGegeneinwendung: gutgl.
anspruch aus SiV
einredefreier Erwerb,
-auch §§ 1192 I,
§§ 1192 I, 1157 S. 2, 892 I 1
1169, 1168, aber nicht
HS 1 Fall 2?
bei Verjährung
Gegeneinwendung: gutgl. (-) wg. § 1192 Ia
einredefreier
Erwerb, §§ 1192 I,
1157 S. 2, 892 I 1
HS 1 Fall 2?
(-) wg. § 1192 Ia
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
werden auch zur Einrede aus SiV über Arglisteinrede
Einführung 2010 / 11
209
Einwendungen gegenüber Zweiterwerber Sicherungsgrundschuld 3
Einwendungen Grundschuld
Einreden SiV wegen gesicherter
Forderung
Einreden aus SiV
Kein Ausschluss Einreden,
§§ 1192 I, 1157 S. 1
Einrede "steht zu" im Zeitpunkt
Abtretung (beachte dagegen § 404:
„begründet“)
Kein Ausschluss Einreden,
§§ 404, 405, 1192 I, 1157 S. 1/
1192 Ia
Nicht erforderlich Zustehen im
Zeitpunkt Abtretung Grundschuld,
§§ 1157 S. 1 wegen § 1192 Ia („aus
Sicherungsvertrag ergeben“)
(beachte dagegen § 404:
„begründet“)
Kein Ausschluss Einreden
Nicht erforderlich Zustehen
im Zeitpunkt Abtretung
Grundschuld, §§ 1192 I ,
1157 S. 1 wegen § 1192 Ia
(„aus Sicherungsvertrag
ergeben“)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
210
Prinzipien des Erwerberschutzes bei Zweiterwerb
(Einwendungen aus der Forderung)
Forderungsabtretung
Verkehrshypothek
Sicherungsgrundschuld
Schuldnerschutz,
§§ 404 ff.
Schutz des
Hypothekenerwerbers,
Schutz des
Grundstückseigentümers,
§ 1192 Ia HS 1,
HS 2
Zustehen bei
Abtretung, § 1157 S. 1
Zustehen bei Abtretung,
§§ 1192 I, 1157 S. 1/§ 1192
Ia HS 1
auch nach Abtretung,
§ 1192 Ia HS 1 („ergeben“)
(nicht §§ 1192 I, 1156 S. 1)
kein § 1138 Fall 1, 892/
§ 1138 Fall 2, 892 da GS; kein
§§ 1192 I, 1157 S 2, 892 I
211
wg. § 1192 Ia S. 1
bei Abtrenach Abtung, §§ 404 f. tretung,
(„begründet“) §§ 406-408
nicht nach Abtretung,
§ 1156 S. 1
aber: §§ 1138 Fall 1,
892/§ 1138 Fall 2, 892
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Sicherungsgrundschuld bei Zweiterwerb 1 - Überblick
Recht auf Duldung der Zwangsvollstreckung (“Duldungsanspruch“), §§ 1192
I, 1147 BGB
• Entstehung
 Grundschuld
 Abtretung Grundschuld (rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer
Grundschuld)
 kein Verlust Grundschuld
 Einwendungen gegen Abtretung Grundschuld
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
212
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Sicherungsgrundschuld bei Zweiterwerb 2 - Überblick
 Einwendungen gegen Grundschuld
 Einwendungen gegen Grundschuld i.e.S.
– Gegeneinwendung: ggfs. gutgläubiger Erwerb, § 892 I 1 HS
1 Fall 2 BGB
– Gegeneinwendung: ggfs. gutgläubig einredefreier Erwerb,
§§ 1192 I, 1157 S. 2, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB
 Einrede gegen Grundschuld aufgrund Sicherungsvertrag wegen
der gesicherten Forderung („Einrede des mangelnden
Sicherungsfalls“)
 sonstige Einreden gegen Grundschuld aus Sicherungsvertrag
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
213
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Sicherungsgrundschuld bei Zweiterwerb 3 - Überblick
• Erlöschen: rechtsvernichtende Einwendungen
• Durchsetzbarkeit: rechtshemmende Einwendungen
 keine Verjährung, § 214 I BGB, da Ansprüche aus eingetragenen
Rechten nicht Verjährung unterliegen (§ 902 BGB)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
214
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Sicherungsgrundschuld bei Zweiterwerb 4 - Details
• Einwendungen gegen Grundschuld i.e.S.
 eigentümerbezogene Einwendungen aus Rechtsverhältnis zwischen ihm
als Eigentümer und Grundschuldgläubiger
 rechtshindernde Einwendungen
 z.B. Geschäftsunfähigkeit, § 105 I BGB
 Gegeneinwendung: ggfs. gutgläubiger Erwerb, § 892 I 1 HS 1
Fall 2 BGB
 rechtsvernichtende Einwendungen
 z.B. Anfechtung, § 142 I BGB
 Gegeneinwendung: ggfs. gutgläubiger Erwerb, § 892 I 1 HS 1
Fall 2 BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
215
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Sicherungsgrundschuld bei Zweiterwerb 5 - Details
 rechtshemmende Einwendungen (Einreden), §§ 1192 I, 1157 S. 1
BGB
 z.B. Stundung Grundschuld, § 311 I BGB
 Arglisteinrede, § 242 BGB („dolo agit, qui petit, quod statim
redditurus est“) bei Gegenanspruch
– Anspruch auf Verzicht auf Grundschuld, § 1192 I, 1169
BGB bei dauernder Einrede (hier: dauernde Einrede gegen
Grundschuld)
 keine Verjährung, da kein Anspruch
 Gegeneinwendung: ggfs. gutgläubig einredefreier Erwerb,
§§
1192 I, 1157 S. 2, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB
– nicht § 1192 Ia S. 2, da keine Einreden auf Grund
Sicherungsvertrags oder aus Sicherungsvertrag
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
216
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Sicherungsgrundschuld bei Zweiterwerb 6 - Details
• Einrede gegen Grundschuld aufgrund Sicherungsvertrag (wegen
gesicherter Forderung)
 schuldnerbezogene Einwendungen aus Rechtsverhältnis zwischen
Schuldner und Gläubiger (!), §§ 1192 I, 1157 S. 1 BGB
 Systematik
 Grundschuld nicht akzessorisches Sicherungsrecht;
Einwendungen und Einreden gegen gesicherte Forderung
berühren nur diese, §§ 1137, 1163 I BGB finden auf Grundschuld
keine Anwendung
 führen diese Einwendungen und Einreden gegen gesicherte
Forderung aber zu Einreden aufgrund Sicherungsvertrag, können
sie gegenüber §§ 1192 I, 1147 BGB geltend gemacht werden
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
217
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Sicherungsgrundschuld bei Zweiterwerb 7 - Details
 aufgrund Sicherungsvertrag kann sich nämlich ausdrücklich oder
konkludent ergeben, dass Grundschuld nur „im Rahmen und nach
Maßgabe“ der zugrunde liegenden Forderung verwertet werden
kann („Einrede des mangelnden Sicherungsfalls“)
– es handelt sich entweder um vorübergehende (dilatorische)
oder um dauernde (peremptorische) Einrede, je nachdem
ob nicht feststeht oder feststeht, das Forderung nicht mehr
entstehen wird oder erloschen ist
 dies gilt auch, wenn Sicherungsvertrag nicht abgetreten wird
(isolierte Grundschuldabtretung), da es sich um Einreden gegen
Grundschuld handelt!
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
218
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Sicherungsgrundschuld bei Zweiterwerb 8 - Details
 Einwendungen und Einreden gegen Forderung, die Einreden aufgrund
Sicherungsvertrags darstellen, §§ 1192 I, 1157 S. 1 BGB/§ 1192 Ia S. 1
HS 1 BGB
 gesicherte Forderung
 rechtshindernde Einwendungen gegen gesicherte Forderung
 rechtsvernichtende Einwendungen gegen gesicherte Forderung
 rechtshemmende Einwendungen (Einreden) gegen gesicherte
Forderung
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
219
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Sicherungsgrundschuld bei Zweiterwerb 9 - Details
 kein Ausschluss Einwendungen bei Grundschuldabtretung,
§§ 413, 404, 405, 1157 S. 1/1192 Ia BGB
– Zeitpunkt: Einwendung „steht“ zum Zeitpunkt Abtretung
„zu“ (beachte dagegen § 404 BGB: „begründet“)
» Einwendung muss in allen Tatbestandsmerkmalen
erfüllt sein (§§ 1192 I, 1192 Ia (ab 1.3.2009), 1157 S. 1
BGB)
– kein (sonstiger) Ausschluss Einwendung § 405 BGB
(Abtretung unter Urkundenvorlegung)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
220
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Sicherungsgrundschuld bei Zweiterwerb 10 - Details
 bislang: Gegeneinwendung gegenüber Einwendungen bei
Grundschuldabtretung - ggfs. gutgläubig einredefreier Erwerb,
§§ 1192 I, 1157 S. 2, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB
– Maßstab für die Bösgläubigkeit war positive Kenntnis; nach
h.M. war erforderlich, dass Erwerber weiß, dass
» es sich um Sicherungsgrundschuld handelt und
» Einrede besteht
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
221
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Sicherungsgrundschuld bei Zweiterwerb 11 - Details
 ab 1.3.2009 (Risikobegrenzungsgesetz): § 1157 S. 2 BGB
aufgrund von § 1192 Ia BGB insoweit unanwendbar
 gem. § 1192 Ia HS 1 („aus Sicherungsvertrag ergeben“) auch
Einwendungen nach Grundschuldabtretung
– Einreden aufgrund SiV (somit indirekt auch Einwendungen
gegen gesicherte Forderung) können nach §§ 1192 I, 1157 S.
1 BGB (durch § 1192 Ia S. 2 BGB bestätigt) geltend gemacht
werden, und zwar auch bei isolierter Grundschuldabtretung
(d.h. ohne gesicherte Forderung)
– aber: bei isolierter Grundschuldabtretung keine Anwendung
§§ 406-408 BGB auf Forderung, da keine Abtretung
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
222
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Sicherungsgrundschuld bei Zweiterwerb 12 - Details
 früher dagegen § 1192 I (!), 1156 S. 1 BGB: keine Anwendung
§§ 406-408 BGB auf Einwendungen nach
Grundschuldabtretung
– Anwendbarkeit § 1156 S. 1 BGB: Gleichstellung mit
Verkehrshypothek
– keine Aufrechnung (§§ 406, 397 I BGB), Erfüllung
(§§ 407, 362 I BGB) nach Grundschuldübertragung (d.h.
Erwerb Grundschuld)
– beachte: nicht bei isolierter Grundschuldabtretung, weil
§ 1156 S. 1 sich auf „die Übertragung der Forderung“
bezieht
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
223
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Sicherungsgrundschuld bei Zweiterwerb 13 - Details
– beachte: auf gesicherte Forderung selbst bezogen sich
§§ 1192 I, 1156 S. 1 BGB nicht
» erlosch Forderung nach §§ 406-408 BGB, so konnte aus
Forderung nicht geklagt werden
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
224
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Sicherungsgrundschuld bei Zweiterwerb 14 - Details
• sonstige Einreden gegen Grundschuld aus Sicherungsvertrag, §§ 1192 I,
1157 S. 1 BGB
 eigentümerbezogene Einwendungen aus Rechtsverhältnis zwischen ihm
als Eigentümer und Grundschuldgläubiger
 Arglisteinrede, § 242 BGB („dolo agit, qui petit, quod statim
redditurus est“) bei Gegenanspruch (Pflicht zur alsbaldigen
Rückgewähr)
 Rückübertragungsanspruch bzgl. Grundschuld, ausdrücklich
bzw. konkludent aus Sicherungsvertrag
dieser Anspruch steht unter aufschiebender Bedingung, § 158 I
BGB des endgültigen Wegfalls des Sicherungsfalls
– nicht bei Verjährung gesicherter Forderung, § 216 II 1 BGB
analog
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Einführung 2010 / 11
225
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Sicherungsgrundschuld bei Zweiterwerb 15 - Details
 Anspruch auf Verzicht auf Grundschuld, §§ 1192 I, 1169 BGB
bei dauernder Einrede (hier: dauernde Einrede des mangelnden
Sicherungsfalls aus Sicherungsvertrag)
 kein Ausschluss Einwendungen bei Grundschuldabtretung
Zustehen im Zeitpunkt Abtretung Grundschuld, §§ 1192 I , 1157
S. 1/§ 1192 Ia S. 1
 bislang: Gegeneinwendung - ggfs. gutgläubig einredefreier Erwerb, §§
1192 I, 1157 S. 2, 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB
 ab 1.3.2009: § 1157 S. 2 aufgrund von § 1192 Ia S. 2 BGB
insoweit unanwendbar
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Einführung 2010 / 11
226
Verteidigung des Eigentümers gegen eine Inanspruchnahme
aus der Grundschuld bei Zweiterwerb 16
• Fall 41: B hat E einen Kredit in Höhe von 100.000.- Euro und sich zur
Absicherung eine Grundschuld in dieser Höhe bestellen lassen. Um selbst
Kredit zu erhalten, hat er die Grundschuld an die erfahrene Großbank G
abgetreten. In diesem Zeitpunkt war die Kreditsumme noch nicht ausgezahlt.
Als G gegen E aus der Grundschuld vorgeht, weigert sich dieser zu zahlen,
weil die Grundschuld bei der Abtretung nicht valutiert gewesen sei. Mit
Recht?
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Einführung 2010 / 11
227
Teil 2: Kreditsicherungsrecht
§ 5 Einführung in das Kreditsicherungsrecht
§ 6 Entstehung von Kreditsicherheiten
§ 7 Übertragung von Kreditsicherheiten
§ 8 Kollision von Kreditsicherheiten
Abschnitt 1: Überblick
8.1 Kollisionsarten
Abschnitt 2: Kollision gleichartiger Sicherheiten
8.2 Lösungsmodelle für Kollision gleichartiger Sicherheiten
8.3 Kollision von Pfandrechten an beweglichen Sachen
8.4 Kollision von Verarbeitungsklauseln
8.5 Kollision von Grundpfandrechten
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Einführung 2010 / 11
228
Abschnitt 3: Kollision ungleichartiger Sicherheiten
8.6 Kollision von verlängertem Eigentumsvorbehalt und
Sicherungs-(global-)zession
8.7 Kollision von Hypothek und Bürgschaft
8.8 Kollision von Grundschuld und Bürgschaft
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
229
Kollisionsarten 1
• Kollision von gleichartigen Sicherheiten
 Kollision von Bürgschaften
 Kollision von Pfandrechten an einer beweglichen Sache
 Kollision von Sicherungsübereignungen
 Kollision von Grundpfandrechten (Hypothek,
Sicherungsgrundschuld)
 Kollision von Sicherungsabtretungen
 Sonderproblem: Kollision Sicherungsabtretung künftiger
Forderung und Sicherungsabtretung des verlängerten
Eigentumsvorbehalts
 Kollision mehrerer Verarbeitungsklauseln (z.B. bei verlängerter
Sicherungsübereignung, verlängertem Eigentumsvorbehalt)
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Einführung 2010 / 11
230
Kollisionsarten 2
• Kollision von ungleichartigen Sicherheiten, z.B.
 Kollision von Pfandrecht an einer beweglichen Sache und
Sicherungsübereignung
 Kollision von Pfandrecht an einer beweglichen Sache und Bürgschaft
 Kollision von Grundpfandrecht und Bürgschaft
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
231
Lösungsmodelle für Kollision gleichartiger Sicherheiten
Lösungsmodelle
Vollrecht (Eigentum/
Inhaberschaft)
G: Priorität
A: gutgläubiger
Erwerb Vollrecht
(AA: grds. nicht bei
Forderungen)
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Einführung 2010 / 11
Sonderfälle
1. mehrere Sicherungsabtretungen (Kollision
verl. Eigentumsvorbehalt
und Sicherungsabtretung):
Vorgehen des Warenlieferanten nach Rspr.
2. mehrere Verarbeitungsklauseln (mehrere
Eigentümer)
Miteigentum Lieferanten, § 947 I BGB
beschränkte
dingliche
Sicherungsrechte
G: Rang
A: gutgläubiger
Erwerb Rang
G = Grundsatz, A = Ausnahme, AA = Ausnahme von der Ausnahme
232
Kollision von Pfandrechten an beweglichen Sachen
• Rang des Pfandrechts
• Grundsatz: § 1209 BGB – Zeitpunkt Bestellung
 Prinzip des gleitenden Rangs: erlischt ein Recht, so rücken die
anderen auf
• Ausnahme:
 § 1208 BGB (gutgläubiger Erwerb Rang)
• Rechtsfolge Rang
 Befriedigung nach Rangverhältnis, § 1247 BGB
 beachte: Rangfolge schließt nicht aus, dass nachrangiger Gläubiger mit
fälliger Forderung vollstreckt, wenn vorrangiger Gläubiger keine fällige
Forderung hat
 aber keine Verpflichtung des vorrangigen Pfandgläubigers, die
Pfandsache auszuhändigen, § 1232 S. 1 BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
233
Kollision von Grundpfandrechten 1
• Rang des Grundpfandrechts
• Grundsatz:
 materiellrechtliche Rangbestimmung durch Beteiligte, § 879 III
BGB
 Einigung über Rangverhältnis (zwischen Eigentümer, Erwerber
des Grundpfandrechts und sonstigen Betroffenen)
 Eintragung im Grundbuch
 unterscheide dagegen verfahrensrechtliche Rangbestimmung
§ 45 III GBO
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
234
Kollision von Grundpfandrechten 2
 gesetzliche Rangfolge, § 879 I, II BGB
 Rechte in der selben Abteilung des Grundbuchs, § 879 I 1 BGB
 Reihenfolge Eintragungen (Alterspriorität)
– Prinzip des gleitenden Rangs: erlischt ein Recht, so rücken
die anderen auf
• Ausnahme:
 § 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB (gutgläubiger Erwerb Rang)
• Rechtsfolge Rang
 Befriedigung nach Rangverhältnis, § 11 I ZVG
 beachte: Rangfolge schließt nicht aus, dass nachrangiger Gläubiger mit
fälliger Forderung vollstreckt, wenn vorrangiger Gläubiger keine fällige
Forderung hat
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
235
Kollision von Grundpfandrechten 3
• Löschungsanspruch, § 1179a I 1 BGB / §§ 1192 I, 1179a I 1 BGB
 Sinn und Zweck:
 Interesse nachrangig Berechtiger an Verbesserung ihrer
Rechtsstellung
 Vereinbarung eines Löschungs- (Aufhebungs-)anspruchs für
den Fall Entstehen einer Eigentümergrundschuld
 Vermeidung von Sicherung Löschungsanspruch durch
Löschungsvormerkungen im Grundbuch, § 883 BGB
– früher jährlich ca. 1 Mio. Löschungsvormerkungen (!)
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Einführung 2010 / 11
236
Kollision von Grundpfandrechten 4
 Entstehung
 vorrangige oder gleichrangige Hypothek / Grundschuld 1
 Hypothek / Grundschuld 2
 Aktivlegitimation (Gläubiger): jeweiliger Gläubiger Hypothek /
Grundschuld 2
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
237
Kollision von Grundpfandrechten 5
 Vereinigung der Hypothek / Grundschuld 1 mit dem
Eigentum in einer Person (Eigentümergrundschuld)
– zum Zeitpunkt Eintragung Hypothek / Grundschuld 2 des
Gläubigers oder später
– Einzelfälle:
» Hypothek: §§ 1143, 1163 I 1, 2, 1168 BGB
» Fremdgrundschuld: §§ 1192 I, 1168 BGB
 Passivlegitimation (Schuldner): Eigentümer
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Einführung 2010 / 11
238
Kollision von Grundpfandrechten 6
 rechtshindernde Einwendung - Ausnahmen vom
Vereinigungsfall:
– Hypothek: Nochnichtentstehen der Forderung, §§ 1179a II
1, 1163 I 1 BGB
– Hypothek / Grundschuld: Nochnichtübergabe des Briefs,
§ 1179a II 2, 1163 II BGB
– Grundschuld: Eigentümergrundschuld, § 1196 III BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
239
Kollision von Grundpfandrechten 7
 rechtshindernde Einwendung: Ausschluss, § 1179a V BGB
 Rechtsfolge: „Löschung“, d.h. Aufhebung, § 875 BGB
– Erklärung
– Löschung im Grundbuch
– Berechtigung
 Erlöschen
 Durchsetzbarkeit
 keine Verjährung, § 214 I BGB, da Ansprüche aus eingetragenen
Rechten nicht Verjährung unterliegen (§ 902 BGB)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
240
Kollision von verlängertem Eigentumsvorbehalt und
Sicherungs-(global-)zession 1
• Kollision: Kollision zweier Sicherungsabtretungen künftiger Forderungen
(§ 398 BGB analog)
 müsste grundsätzlich nach Prioritätsgrundsatz gelöst werden
 wirtschaftlich aber Konflikt von Waren- und Geldkreditgeber
• Lösungsmodelle:
 Vertragsbruchtheorie (Rspr.):
 Prioritätsgrundsatz (der sich aus der Regel des „nemo plus iure
transferre potest quam ipse habet“ ableiten lässt)
– damit grundsätzlich Geldkreditgeber bevorzugt, da seine
Forderungsabtretung meist zeitlich früher
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
241
Kollision von verlängertem Eigentumsvorbehalt und
Sicherungs-(global-)zession 2
 Sittenwidrigkeit (§ 138 I BGB) der Sicherungs-(global-)zession:
– objektive Sittenwidrigkeit
» soweit auch Forderungen erfasst werden, die Schuldner
seinen Warenlieferanten auf Grund des mit ihnen
vereinbarten verlängerten Eigentumsvorbehalts abtreten
muss und abtritt
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
242
Kollision von verlängertem Eigentumsvorbehalt und
Sicherungs-(global-)zession 3
» Argument: Verleitung zum Vertragsbruch
- eine Bank darf sich berechtigten Belangen ihres
Kreditnehmers nicht verschließen, die zur
Aufrechterhaltung seines Geschäfts erforderlichen Waren
zu beziehen, ohne Vertragsverletzungen gegenüber
Warenlieferanten zu begehen
- von Werner Flume entwickelter Gedanke
– subjektive Sittenwidrigkeit:
» Grundsatz: Kenntnis Tatumstände oder vor Kenntnis
bewusst verschlossen (h.L., Rspr.)
» Ausnahme bei Verleitung zum Vertragsbruch durch
Globalzession: objektive Branchenüblichkeit
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
243
Kollision von verlängertem Eigentumsvorbehalt und
Sicherungs-(global-)zession 4
 Vermeidung in Praxis (d.h. Ausschluss der objektiven
Sittenwidrigkeit):
– dingliche Verzichtsklausel: Wirksamkeit Vorausabtretung
auf Zeitpunkt Erlöschen Eigentumsvorbehalt verschoben
» somit Abtretung unter aufschiebender Bedingung,
§ 158 I BGB
» vgl. in diesem Sinne auch Formular Nr. 10 – dort Nr. 6
– schuldrechtliche Verzichtsklausel: Bank verpflichtet sich,
Forderung an Lieferanten abzutreten
» beseitigt Sittenwidrigkeit Globalzession nicht
» Lieferant trägt Insolvenzrisiko der Bank
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
244
Kollision von verlängertem Eigentumsvorbehalt und
Sicherungs-(global-)zession 5
 Surrogationstheorie (Rühl): Vorrang verlängerter Eigentumsvorbehalt
des Lieferanten; Globalzession geht ins Leere (damit Zurückdrängen
Prioritätsprinzip)
 Argumente:
– Weiterverkaufsforderung ist rechtliches Surrogat der
Eigentumsvorbehaltsware und tritt an deren Stelle
– Lieferant steht Forderung näher als Geldgeber
(= wirtschaftliche Surrogation)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
245
Kollision von verlängertem Eigentumsvorbehalt und
Sicherungs-(global-)zession 6
 aber: kein gesetzlicher Anhaltspunkt; aus dem BGB lässt sich kein
einheitliches Prinzip der dinglichen Surrogation ableiten, so
dass rechtliche Surrogation in die Weiterverkaufsforderung nicht
begründbar ist
– Beispiel: § 1247 S. 2 BGB
 Teilungstheorie (Walter Erman): abgetretene Forderung wird
aufgeteilt zwischen Bank und Lieferanten; und zwar nach Werten, die in
Forderung eingeflossen sind
 aber: wenig praktikable Lösung, da sich Wertverhältnisse durch
Rückzahlungen oder weitere Teillieferungen laufend verändern
können
 kein gesetzlicher Anhaltspunkt
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
246
Kollision von verlängertem Eigentumsvorbehalt und
Sicherungs-(global-)zession 7
• Fall 42: Rudolf Arauner (A) betreibt einen Großhandel mit Küchengeräten,
die er bei verschiedenen Herstellern bezieht und an Installationsunternehmen
weiterveräußert. Am 20. Februar nahm A bei der Bank „Schneller Euro AG“
(B) einen Geschäftskredit u.a. zum Kauf neuer Ware auf. Zur Sicherung trat
er der Bank alle Forderungen ab, die ihm gegenwärtig gegen die
Installationsfirmen zustehen oder bis zum 15. März entstehen werden. Am
22. Februar erwarb A bei dem Haushaltsgerätehersteller V zehn Herde; dabei
wurde vereinbart, dass die Lieferung unter Vorbehalt des Eigentums erfolge,
A aber zur Weiterveräußerung gegen Abtretung der Forderungen aus
Weiterveräußerung befugt sei. Am 1. März veräußert A die zehn am 22.
Februar erworbenen Herde an das Installationsunternehmen „Schöne
Küche“ (S). Hat die Bank B Ansprüche gegen S aufgrund der Abtretung vom
20. Februar?
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
247
Kollision von verlängertem Eigentumsvorbehalt und
Sicherungs-(global-)zession 8
2
1
B
V
§ 433
§ 488
SiV, § 311 I
A
§ 398
3
§ 433
4
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
§§ 929,
SiV,
§§ 362 II,
158 I, § 185 I§ 311 I / 185 I
499 I
§ 398
analog
§§ 398,
433
§ 929
S
248
Kollision von verlängertem Eigentumsvorbehalt und
Sicherungs-(global-)zession 9
• Lösungsskizze:
Zahlungsanspruch B gegen S, §§ 398, 433 II Fall 1 BGB
 Einigung Abtretungsvertrag A und B (+)
 Abtretbarkeit der Forderung
 Berechtigung = Inhaber abgetretene Forderung = Entstehung der
Forderung
 Anspruch auf Kaufpreiszahlung A ggü. S, § 433 II Fall 1 BGB
 Problem: Forderung bestand nicht im Zeitpunkt Abschluss
Abtretungsvertrags
– bei zukünftigen Forderungen gibt es Auseinanderfallen von
Abschlusstatbestand (Verfügungstatbestand beendet) und
Wirksamkeitstatbestand
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
249
Kollision von verlängertem Eigentumsvorbehalt und
Sicherungs-(global-)zession 10
 Problem: Forderung zweimal abgetreten
– G: Prioriätsgrundsatz
– Problem: Abtretung künftiger Forderungen
» Prioritätsprinzip bezieht sich auch bei Abtretung
künftiger Forderungen auf Zeitpunkt Vereinbarung
Abtretung
» § 161 I BGB analog
- analog, weil Entstehen der Forderung keine
Geschäftsbedingung, sondern Rechtsbedingung
- Bedingung (Entstehen der Forderung beim
Schuldner) eingetreten; abweichende
Zwischenverfügung (die zweite Abtretung) würde
Wirkung der ersten Vorauszession vereiteln und ist
unwirksam
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
250
Kollision von verlängertem Eigentumsvorbehalt und
Sicherungs-(global-)zession 11
 (sonstige) Einwendungen gegen Forderungsabtretung
Problem: Kollision von Sicherungsabtretungen im Zusammenhang
mit einem verlängertem Eigentumsvorbehalt und
Sicherungsglobalzession
 Meinung 1: Surrogationstheorie
 Meinung 2: Teilungstheorie
 Meinung 3 - Vertragsbruchtheorie: rechtshindernde Einwendung –
Sittenwidrigkeit, § 138 I BGB
– objektive Sittenwidrigkeit (+)
– subjektive Sittenwidrigkeit (+)
 Ergebnis
 B nicht Inhaber Kaufpreisforderung gegen S aus dem am 01.03.
getätigten Kauf geworden
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
251
Kollision von Verarbeitungsklauseln (§ 950 I 1 BGB) 1
• Kollision:
 Lieferung mehrerer Stoffe durch Lieferanten
 unter verlängertem Eigentumsvorbehalt (mit Verarbeitungsklausel)
• Lösungsmodelle:
 h.L.: Miteigentümer im Wertverhältnis ihrer Stofflieferungen, § 947 I
BGB
 anwendbar, da § 950 BGB durch vertragliche Vereinbarung
ausgeschlossen (schwach!)
 Alleineigentum bei Hauptsache, § 947 II BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
252
Kollision von Verarbeitungsklauseln (§ 950 I 1 BGB) 2
 Klauseln sind nichtig, § 138 I BGB, wenn ein Lieferant
Alleineigentum beansprucht, obwohl wesentliche andere Waren in
das Endprodukt eingehen
 gleiche Argumentation wie bei Vertragsbruchstheorie im
Verhältnis Globalzession – Vorausabtretung
 dann Miteigentümer im Wertverhältnis ihrer Stofflieferungen, 947
I BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
253
Kollision von Verarbeitungsklauseln (§ 950 I 1 BGB) 3
• Vermeidung in der Praxis:
 Vereinbarung eines Miteigentumsanteils nach dem Wert der
gelieferten Ware im Verhältnis der mitverarbeiteten Waren im Zeitpunkt
der Verarbeitung (Wertmassstab des § 947 BGB)
 sämtliche Lieferanten werden Miteigentümer im Wertverhältnis
ihrer Stofflieferungen
 unbedenklich
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
254
Kollision von Hypothek, Pfandrecht und Bürgschaft 1
• Kollision:
 Sicherungsgeber muss für Schuldner einstehen, den Gläubiger zuerst in
Anspruch nimmt („Wettlauf der Sicherungsgeber“)
 Zahlungsfolgen
 Befriedigung durch Bürgen
– Erwerb Forderung nach § 774 I 1
– Erwerb der Hypothek nach § 1153 I 1 (= §§ 412, 401 BGB)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
255
Kollision von Hypothek, Pfandrecht und Bürgschaft 2
 Befriedigung durch Eigentümer (dinglicher Sicherungsgeber)
– Erwerb Forderung nach
» Hypothek: § 1143 I 1 BGB
» Pfandrecht: § 1225 BGB
– Erwerb der Bürgschaft nach §§ 412, 401 BGB
 Bürge kann Eigentümer in Regress nehmen, andererseits kann
Bürge Eigentümer in Regress nehmen
– „teleologische Kollisionslücke“ (Canaris)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
256
Kollision von Hypothek, Pfandrecht und Bürgschaft 3
• Lösungsmodelle:
 Lösung nach gesetzlicher Regelung (Priorität)
 zunächst in Anspruch Genommener hat keinen Regressanspruch
 Vorzug des Bürgen
 arg.: § 776 BGB
 c.arg.: Bürge soll nach § 776 BGB überhaupt auf dingliche
Sicherheiten zugreifen können; es ist in § 776 BGB nicht geregelt,
dass er dies in voller Höhe seiner Leistung tun kann
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
257
Kollision von Hypothek, Pfandrecht und Bürgschaft 4
 h.L.: keine vorrangige Haftung eines Sicherungsgebers, sondern
anteilige Haftung, §§ 774 II, 426 I 1 BGB analog
 Lücke (+)
 Ähnlichkeit
– arg.:
» Verweis auf § 426 I 1 BGB in § 774 II BGB
» Ähnlichkeit zwischen persönlicher und dinglicher
Einstandspflicht
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
258
Kollision von Grundschuld und Bürgschaft 1
• Kollision:
 der Sicherungsgeber muss für Schuldner einstehen, den Gläubiger
zuerst in Anspruch nimmt
 Zahlungsfolgen
 Befriedigung durch Bürgen
– Erwerb Forderung nach § 774 I 1
– Erwerb der Grundschuld: (-) (§§ 412, 401 BGB nicht
anwendbar)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
259
Kollision von Grundschuld und Bürgschaft 2
 Befriedigung durch Eigentümer durch Zahlung auf die
Grundschuld
– nicht Erwerb Forderung, da § 1143 I 1 BGB (gesicherte
Forderung) und §§ 412, 401 BGB (Grundschuld) bei
Grundschuld nicht anwendbar sind
– dementsprechend nicht Erwerb Bürgschaft nach §§ 412,
401 BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
260
Kollision von Grundschuld und Bürgschaft 3
– allerdings Erwerb Eigentümergrundschuld durch
zahlenden Eigentümer, §§ 1142, 1143 I BGB analog / § 1163
I 2 BGB analog / §§ 1168, 1170 BGB analog
 Verhältnis Bürge-Sicherungsgeber wirtschaftlich gleichwertig, so dass
anteiliger Ausgleich zwischen den Sicherungsgebern geboten
• Lösungsmodell:
 Rspr.: keine vorrangige Haftung eines Sicherungsgebers, sondern
anteilige Haftung, §§ 774 II, 426 I 1 BGB analog
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
261
Teil 2: Kreditsicherungsrecht
§ 5 Einführung in das Kreditsicherungsrecht
§ 6 Entstehung von Kreditsicherheiten
§ 7 Übertragung von Kreditsicherheiten
§ 8 Kollision von Kreditsicherheiten
§ 9 Verwertung von Kreditsicherheiten außerhalb der Zwangsvollstreckung
§ 10 Beendigung von Kreditsicherheiten
10.1 Bürgschaft
10.2 Pfandrecht an einer beweglichen Sache
10.3 Sicherungsübereignung
10.4 Eigentumsvorbehalt
10.5 Hypothek
10.6 Sicherungsgrundschuld
10.7 Sicherungsabtretung
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
262
Befriedigung des Gläubigers bei Sicherungsrechten –
Systemfragen 1
• wer zahlt?
 Schuldner
 Sicherungsgeber
 Dritter
• worauf kann er zahlen?
 gesicherte Forderung
 Sicherungsrecht
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
263
Befriedigung des Gläubigers bei Sicherungsrechten –
Systemfragen 2
• worauf zahlt er bei Bürgschaft und Grundschuld?
 gesicherte Forderung
 Sicherungsrecht
• Rechtsfolgen
 für gesicherte Forderung
 für Sicherungsrecht
 nach gesicherter Forderung prüfen bei akzessorischen
Sicherungsrechten
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
264
Erlöschen der Bürgschaft 1
• Zahlung durch den Hauptschuldner
 Tilgungswirkung bei Leistung auf gesicherte Forderung (z.B. § 433 I
BGB)
 gesicherte Forderung – rechtsvernichtende Einwendung:
Erfüllung an Gläubiger, § 362 I BGB
 Bürgschaft – rechtsvernichtende Einwendung: Erlöschen, § 767 I
BGB (Akzessorietät)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
265
Erlöschen der Bürgschaft 2
• Zahlung durch den Bürgen
 Tilgungswirkung
 bei Leistung auf Hauptschuld (z.B. § 433 I BGB)
– Hauptschuld - rechtsvernichtende Einwendung: Erfüllung
an Gläubiger, § 362 I BGB
– Bürgschaft – rechtsvernichtende Einwendung: Erlöschen
der Hauptschuld, § 767 I BGB (Akzessorietät)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
266
Erlöschen der Bürgschaft 3
 bei Leistung auf Bürgschaft
– Hauptschuld: Legalzession, § 774 I 1, 412 BGB
(„Befriedigung des Gläubigers“ bedeutet Erfüllung der
Bürgenschuld)
– Bürgschaft – rechtsvernichtende Einwendung: Erfüllung an
Gläubiger, § 362 I
Bürge
Bürgschaft, § 765
§ 774 I 1
Bank
z.B. § 488
Schuldner
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
267
Erlöschen der Bürgschaft 4
 Ausgleichswirkung (Rückgriff)
 Ausgleich ggü. Hauptschuldner
– Legalzession gesicherte Forderung, §§ 433 II, 774 I 1, 412
BGB (s.o.)
– Aufwendungsersatzanspruch
» Auftrag, § 670 BGB oder
» Geschäftsbesorgung, §§ 675, 670 BGB oder
» GoA, §§ 683 S. 1, 684 S. 2, 670 BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
268
Erlöschen der Bürgschaft 5
 Ausgleich ggü. Mitbürgen
– Ausgleichsanspruch, §§ 774 II, 426 I 1 BGB
 Ausgleich ggü. anderen Sicherungsgebern (Interzedenten)
– h.M. Ausgleichsanspruch, § 426 I 1 BGB analog bei
Kollision mit Pfandrecht, Hypothek oder Grundschuld
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
269
Erlöschen der Bürgschaft 6
• Fall 43 (Köhler/Lorenz PdW SR II Nr. 178): Betz hatte sich auf Bitten
des Springer, der dem Glotz € 1.000.- aus Kaufvertrag schuldete,
selbstschuldnerisch verbürgt. Nach einigen Jahren wurde er aus der
Bürgschaft in Anspruch genommen. Er zahlte und wollte anschließend bei
Springer Rückgriff nehmen. Dieser wendet ein, Betz hätte gar nicht mehr
leisten müssen, da die Kaufpreisforderung mittlerweile verjährt sei. Muss
Betz, der davon nichts wusste, dies gegen sich gelten lassen?
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
270
Erlöschen der Bürgschaft 7
• Rückgriff B gegenüber S aus gesetzlich übergegangenen
Kaufpreisanspruch, §§ 433 II Fall 2, 774 I 1, 412, 398 S. 1 BGB
gesetzlicher Forderungsübergang, §§ 774 I 1, 412, 398 S. 1 BGB
 Befriedigung des Gläubigers (G) durch den Bürgen (B)
 Bestehen Forderung
Kaufpreisforderung, § 433 II Fall 2 BGB
 Einwendungen gegenüber Forderung, §§ 412, 404 BGB
rechtshemmende Einwendung: Verjährung, § 214 I BGB (+)
beachte: § 216 I BGB ist auf Bürgschaft nicht anwendbar
 Ergebnis: S kann die Einrede der Verjährung entgegenhalten
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
271
Erlöschen der Bürgschaft 8
• Rückgriff B gegenüber G aus Innenverhältnis aus Anspruch auf
Aufwendungsersatz, § 670 BGB
Entstehung
 Auftragsvertrag
 Aufwendungen
 den Umständen nach für erforderlich halten durfte
fraglich ist, ob B Einrede gem. § 768 BGB hätte geltend machen; dies
ist abzulehnen; es wäre Sache des S gewesen, B nach Empfang
Mitteilung, dass er von G in Anspruch genommen werde, über Lauf
Verjährungsfrist aufzuklären und ihm gegebenenfalls eine Weisung zu
erteilen (BGHZ 95, 375, 388 f.)
 Ergebnis: B kann nach § 670 Erstattung der von ihm geleisteten Summe
verlangen
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
272
Übersicht dingliches Verwertungsrechte Pfandrecht, § 1204 I, 1228 I
BGB bzw. Hypothek/Grundschuld, §§ 1147/1192 I, 1147 BGB - 1
• Problem - Rechtsnatur:
 dinglicher Anspruch (Westermann)
 Aber: Pfandschuldner „schuldet“ nichts
 dingliches Verwertungsrecht (Wolff/Raiser)
• Pfandrecht
 Erwerb Grundpfandrecht
 kein Verlust Pfandrecht
 (1) Übertragung Pfandrecht/Hypothek/GS
 (2) Zahlungsfolgen Pfandrecht/Hypothek/GS
 Einwendungen
 Einwendungen gegen Pfandrecht
 Hypothek: Einwendungen gegen gesicherte Forderung
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
273
Beendigung des Pfandrechts an beweglichen Sachen 1
• Zahlung durch Schuldner (der auch Verpfänder ist)
 Tilgungswirkung bei Leistung auf gesicherte Forderung (z.B. § 433 I
BGB)
 gesicherte Forderung – rechtsvernichtende Einwendung:
Erfüllung an Gläubiger, § 362 I BGB
 Pfandrecht: Erlöschen, § 1252 I BGB (Akzessorietät)
 eine Leistung auf das Pfandrecht ist nicht möglich
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
274
Beendigung des Pfandrechts an beweglichen Sachen 2
• Fall 44: X hatte Y ein Darlehen gewährt. Zur Sicherung der
Darlehensforderung hat Y dem X einen Teppich verpfändet und diesem
übergeben. Die Parteien haben vereinbart, dass X berechtigt ist, sich aus dem
Pfand zu befriedigen, ohne dass dem Y seinerseits die Möglichkeit eingeräumt
wird, dieses Pfandrecht durch Tilgung der Schuld zum Erlöschen zu bringen.
Hat X ein Pfandrecht an dem Teppich erworben?
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
275
Beendigung des Pfandrechts an beweglichen Sachen 3
Lösungsskizze
• rechtsgeschäftlicher Erwerb eines Pfandrechts an einer beweglichen Sache, §
1205 I 1 BGB
 Einigung, § 1205 I BGB
 Übergabe, § 1205 I 1 BGB (+)
 Berechtigung
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
276
Beendigung des Pfandrechts an beweglichen Sachen 4
 Bestand einer zu sichernden Forderung (vgl. § 1204 BGB)
 Anspruch auf Darlehensrückzahlung, § 488 I 2 Fall 2 BGB
 Einwendungen gegen Pfandrecht - rechtshindernde Einwendung:
Nichtigkeit Pfandrecht aufgrund des Fehlens der Privatautonomie,
Art. 2 I GG (Typenfixierung)
 Ausschluß § 1252 I BGB (Akzessorietät)
 „Forderung“ dient nur dazu, Umfang Haftung des Pfandes zu
bestimmen
 Ergebnis
 X hat kein Pfandrecht an dem Teppich erworben
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
277
Beendigung des Pfandrechts an beweglichen Sachen 5
• Zahlung durch Schuldner (der nicht Verpfänder ist)
 Tilgungswirkung bei Leistung auf gesicherte Forderung (z.B. § 433 I
BGB)
 gesicherte Forderung – rechtsvernichtende Einwendung:
Erfüllung an Gläubiger, § 362 I BGB
 Pfandrecht: Erlöschen, § 1252 I BGB (Akzessorietät)
 Leistung auf Pfandrecht ist nicht möglich
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
278
Beendigung des Pfandrechts an beweglichen Sachen 6
• Zahlung durch Verpfänder (der nicht Schuldner ist)
 Tilgungswirkung bei Leistung auf gesicherte Forderung
 gesicherte Forderung: Legalzession gesicherte Forderung, §§ 1225 S. 1, 412
BGB
 Pfandrecht: gesetzlicher Rechtsübergang, § 1250 I 1 BGB (Akzessorietät)
– aber Erlöschen Pfandrecht, wenn Verpfänder Eigentümer ist, § 1256 I 1
BGB
Verpfänder
Pfandrecht, § 1204
Bank
G: § 1250 I 1, A: § 1256
§ 1225
z.B. § 488
Schuldner
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Einführung 2010 / 11
279
Beendigung des Pfandrechts an beweglichen Sachen 7
 Leistung auf Pfandrecht ist – anders als bei der Grundschuld – nicht
möglich
 Ausgleichswirkung (Rückgriff)
 Ausgleich ggü. Schuldner
– Legalzession gesicherte Forderung, §§ 433 II, 1225 S. 1, 412
BGB
– Pfandrecht, § 1250 I 1 BGB
– Aufwendungsersatzanspruch
» Auftrag, § 670 BGB oder
» Geschäftsbesorgung, §§ 675, 670 BGB oder
» GoA, §§ 683 S. 1, 684 S. 2, 670 BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
280
Beendigung des Pfandrechts an beweglichen Sachen 8
• Fall 45: E hat zur Sicherung der Schuld seines Freundes S bei G seine
goldene Uhr an H verpfändet. Später tilgt E die Schuld des S. Wem stehen
jetzt die Forderung und das Pfandrecht zu?
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
281
Beendigung des Pfandrechts an beweglichen Sachen 9
Lösungsskizze
• gesicherte Forderung
Legalzession, §§ 1225 S. 1, 412 BGB
 Pfandrecht an beweglicher Sache
rechtsgeschäftlicher Erwerb eines Pfandrechts an einer beweglichen
Sache, § 1205 I 1 BGB
 Einigung, § 1205 I BGB
 Übergabe, § 1205 I 1 BGB (+)
 Berechtigung
 Bestand einer zu sichernden Forderung (vgl. § 1204 I BGB)
– Anspruch auf Darlehensrückzahlung, § 488 I 2 Fall 2 BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
282
Beendigung des Pfandrechts an beweglichen Sachen 10
 Befriedigung des Pfandgläubigers durch den Verpfänder, der nicht
persönlicher Schuldner ist (+)
 Bestand Forderung: s.o.
 Ergebnis: Legalzession gesicherte Forderung von G an E
• Pfandrecht an der beweglichen Sache
gesetzlicher Rechtsübergang, § 1250 I 1 BGB (Akzessorietät)
 Pfandrecht an beweglicher Sache: s.o.
 Übertragung gesicherte Forderung s.o.
 kein Erlöschen Pfandrecht nach § 1256 I 1 BGB
 Verpfänder ist Eigentümer (-)
 Ergebnis: gesetzlicher Übergang Pfandrecht von G an E
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
283
Beendigung des Pfandrechts an beweglichen Sachen 11
• weitere Beendigungsgründe (Auswahl)
 gutgläubig lastenfreier Erwerb, § 936 BGB
 einseitige Aufgabeerklärung, § 1255 I BGB
 Rückgabe der Pfandsache, § 1253 I BGB
• nach Erlöschen des Pfandrechts
 hat Verpfänder Recht, vom Pfandgläubiger Pfandsache
zurückzuverlangen (§ 1223 I BGB)
 gleiche Recht steht Eigentümer zu (§ 985 BGB)
 Wegfallen Recht zum Besitz, § 986 BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
284
Beendigung der einfachen Sicherungsübereignung
• Rückübereignung, §§ 929 ff. BGB
 schuldrechtlich abgesichert durch Rückübertragungsanspruch
• Eintritt einer auflösenden Bedingung, § 158 II BGB
• Weiterveräußerung Sicherungsgut an einen Dritten mit Einwilligung
(§ 183 BGB) oder Genehmigung (§ 184 BGB) des Sicherungseigentümers
 aber: verlängerte Sicherungsübereignung
• gutgläubiger Erwerb Eigentum durch einen Dritten, §§ 932 ff. BGB
• Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung Sicherungsgut, §§ 946 ff.
BGB
 beachte aber Verarbeitungsklausel, § 950 I 1 BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
285
Beendigung des einfachen Eigentumsvorbehalts
• Zahlung letzte Kaufpreisrate (Eintritt der aufschiebenden Bedingung),
§ 158 I BGB
• Weiterveräußerung Vorbehaltssache an Dritten mit Einwilligung (§ 183
BGB) oder Genehmigung (§ 184 BGB) Vorbehaltsverkäufer
 aber: verlängerter Eigentumsvorbehalt
• gutgläubiger Erwerb Eigentum durch Dritten, §§ 932 ff. BGB
• Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung Vorbehaltsware,
§§ 946 ff. BGB
 beachte aber Verarbeitungsklausel, § 950 I 1 BGB
• Verzicht Vorbehaltsverkäufer auf Eigentumsvorbehalt
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
286
Zahlungsfolgen bei der Hypothek
Zahlung persönlicher Schuldner =
Eigentümer
Zahlung persönlicher Schuldner ≠
Eigentümer
Zahlung ablösungsberechtigter Dritten
Zahlung Eigentümer ≠ persönlicher
Schuldner
Zahlung nicht
ablösungsberechtigter Dritten
P § 1113 Rn. 22-25; N Rn. 559-561
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
287
Beendigung der Hypothek 1
• Zahlung durch Eigentümer = „persönlicher“ Schuldner
 Tilgungswirkung bei Leistung auf gesicherte Forderung (z.B. § 433 I
BGB)
gesicherte Forderung
rechtsvernichtende
Einwendung:
Erfüllung an Gläubiger,
§ 362 I BGB
Hypothek
Eigentümergrundschuld,
§§ 1163 I 2, 1177 I 1 BGB
(Akzessorietät)
 Zahlung auf Hypothek scheidet aus (Akzessorietät)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
288
Beendigung der Hypothek 2
• Zahlung durch „persönlichen“ Schuldner ≠ Eigentümer
 Tilgungswirkung bei Leistung auf gesicherte Forderung (z.B. § 433 I
BGB)
 gesicherte Forderung – rechtsvernichtende Einwendung:
Erfüllung an Gläubiger, § 362 I BGB
 Hypothek: Entstehung Eigentümergrundschuld, §§ 1163 I 2,
1177 I 1 BGB
– nachrangig gegenüber Fremdhypothek, § 1176 BGB
– es sei denn gesetzlicher Übergang Hypothek auf den
Schuldner, soweit ein Ersatzanspruch gegen den Eigentümer
besteht, § 1164 I 1 (gesetzliche Forderungsauswechslung:
Sicherung Regressforderung)
 Leistung auf Hypothek ist – wie bei Pfandrecht – nicht möglich (da
Schuldner nicht Partei des Hypothekenbestellungsvertrags und
Akzessorietät)
289
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
Beendigung der Hypothek 3
• Zahlung durch Eigentümer ≠ „persönlicher“ Schuldner
 Voraussetzung: § 1142 BGB
 Tilgungswirkung bei Leistung auf gesicherte Forderung
 gesetzlicher Übergang Forderung auf Eigentümer, § 1143 I 1 bei
Gläubigerbefriedigung
 Hypothek: Entstehen Eigentümerhypothek, §§ 1153 I
(= §§ 412, 401), 1177 II (Akzessorietät)
Hypothekenschuldner
Hypothek, § 1113
Eigentümerhypothek,
§ 1153 I, 1177 II
§ 1143 I 1
Bank
z.B. § 488
Schuldner
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
290
Beendigung der Hypothek 4
– Ausnahme: Erlöschen Hypothek, soweit sie für Rückstände
von Zinsen und anderen Nebenleistungen und Kosten
bestellt wurde, § 1178 I 1 BGB (Palandt/Bassenge § 1143
Rn. 3)
» Gegenausnahme: § 1178 I 2 BGB
– Ausnahme: Erlöschen Hypothek, soweit (Pallandt/Bassenge
§ 1181 Rn. 3) Befriedigung aus Grundstück durch
Zwangsvollstreckung, § 1181 I BGB (Palandt/Bassenge
§ 1143 Rn. 3)
 Leistung auf Hypothek ist – wie bei Pfandrecht – nicht möglich
(Akzessorietät)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
291
Beendigung der Hypothek 5
Schuldner nicht identisch mit Eigentümer
Schuldner zahlt
Eigentümer zahlt
gesicherte Forderung
rechtsvernichtende
Einwendung:
Erfüllung an Gläubiger,
§ 362 I BGB
Übergang auf Eigentümer,
§ 1143 I 1 BGB
Hypothek
Eigentümergrundschuld,
§§ 1163 I 2, 1177 I 1 BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
Eigentümerhypothek,
§§ 1153, 1177 II BGB
292
Beendigung der Hypothek 6
 Ausgleichswirkung (Rückgriff)
 Ausgleich ggü. dem Schuldner
– Legalzession gesicherte Forderung, §§ 433 II, 1143 I 1, 412
BGB
» kein Ausgleich über Eigentümerhypothek, § 1153 I BGB
– Aufwendungsersatzanspruch
» Auftrag, § 670 BGB oder
» Geschäftsbesorgung, §§ 675, 670 BGB oder
» GoA, §§ 683 S. 1, 684 S. 2, 670 BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
293
Beendigung der Hypothek 7
• Zahlung durch Dritten (Palandt/Bassenge § 1113 Rn. 22-25)
 Tilgungswirkung bei Leistung auf gesicherte Forderung
 gesicherte Forderung: – rechtsvernichtende Einwendung:
Erfüllung an Gläubiger, §§ 267, 362 I BGB
– Ausnahme: Übergang auf ablösungsberechtigten Dritten,
§§ 268, 1150, 426 II, 774 I 2 BGB
 Hypothek: bei Erlöschen Forderung Entstehung
Eigentümergrundschuld, §§ 1163 I 2, 1177 I 1 BGB
– Ausnahme: bei Übergang Forderung Übergang Hypothek
(§ 1153 I; nicht auch § 1177 II, da Dritter nicht =
Eigentümer)
 Leistung auf Hypothek ist – wie bei Pfandrecht – nicht möglich
(Akzessorietät)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
294
Beendigung der Hypothek 8
• weitere Beendigungsgründe
 Aufhebungserklärung und Löschung im Grundbuch, § 875 BGB
 gutgläubig lastenfreier Erwerb, § 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB
 Befriedigung aufgrund Zwangsvollstreckung aus dem Grundstück,
§ 1181 I BGB
 Hypothek erlischt nach § 1181 I
 gesicherte Forderung erlischt nach § 362 I, wenn der Eigentümer
auch persönlicher Schuldner war; Palandt/Bassenge, § 1181 Rn. 3
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
295
Zahlungsfolgen bei der Sicherungsgrundschuld
Zahlung persönlicher Schuldner =
Eigentümer
Zahlung persönlicher Schuldner ≠
Eigentümer
Zahlung ablösungsberechtigter Dritten
Zahlung Eigentümer ≠ persönlicher
Schuldner
Zahlung nicht
ablösungsberechtigter Dritten
N Rn. 592-595
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
296
Beendigung der Sicherungsgrundschuld 1
• Zahlung durch persönlicher Schuldner = Eigentümer
 entscheidend, ob Zahlung auf persönliche Schuld oder Zahlung auf das
dingliche Recht oder beides
 bei Bankkredit i.d.R. Klausel, dass Zahlung auf persönliche Schuld
 bei Tilgungsleistungen nach h.L. Zahlung auf Forderung und GS
 Tilgungswirkung bei Leistung auf gesicherte Forderung (z.B. § 433 I
BGB)
gesicherte Forderung
rechtsvernichtende
Einwendung:
Erfüllung an Gläubiger,
§ 362 I BGB
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
Grundschuld
Gläubiger bleibt Inhaber
Fremdgrundschuld
(ggfs. schuldrechtlicher
Rückübertragungsanspruch
aus Sicherungsabrede)
297
Beendigung der Sicherungsgrundschuld 2
 Tilgungswirkung bei Leistung nur auf Grundschuld
 gesicherte Forderung: nach Sinn und Zweck Sicherungsabrede
Erlöschen Forderung
 Grundschuld: nach h.L. Eigentümergrundschuld, §§ 1142, 1143 I
BGB analog / § 1163 I 2 BGB analog / §§ 1168, 1170 BGB
analog / Gesamtanalogie
– aber: Löschungsanspruch nachrangiger GSGläubiger,
§§ 1192 I, 1179a
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
298
Beendigung der Sicherungsgrundschuld 3
 Tilgungswirkung bei Leistung auf Forderung und Grundschuld
 gesicherte Forderung - rechtsvernichtende Einwendung:
Erfüllung an Gläubiger, § 362 I BGB
 Grundschuld: nach h.L. Eigentümergrundschuld, §§ 1142, 1143 I
BGB analog / § 1163 I 2 BGB analog / §§ 1168, 1170 BGB
analog / Gesamtanalogie
– aber: Löschungsanspruch nachrangiger GSGläubiger,
§§ 1192 I, 1179a
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
299
Beendigung der Sicherungsgrundschuld 4
• Fall 46: E schuldet dem G € 40.000 und bestellt dem G an seinem
Grundstück eine erstrangige Grundschuld zur Sicherung der Forderung. Er
zahlt monatlich € 1.000 zurück. Nach Zahlung der letzten Rate verlangt der
nachrangige Grundschuldgläubiger H von E die Löschung der Grundschuld
gem. § 1179a BGB. E weigert sich. Er möchte die Grundschuld anderweitig
zu Sicherungszwecken einsetzen. Hat H gegen E einen Anspruch auf
Löschung der für G eingetragenen Grundschuld?
1
§ 488
3
§ 362 I
E
G
§ 1191
2
§ 1191 § 1179a
§ 488
4
H
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
300
Beendigung der Sicherungsgrundschuld 5
Lösungsskizze
• Löschungsanspruch, § 1179a BGB
Entstehung
 Grundschuld 1 Gläubiger (H) (+)
 Grundschuld 2 (G) (+)
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
301
Beendigung der Sicherungsgrundschuld 6
 Vereinigung der Grundschuld 2 mit dem Eigentum in einer
Person (Eigentümergrundschuld)
 zum Zeitpunkt Eintragung Grundschuld 1 des Gläubigers oder
später
 hier: Zahlung Eigentümer (= Schuldner)
– Vereinbarung Sicherungsvertrag auf welches Recht (-)
– Wille des Zahlenden, § 366 I BGB (-)
– nach h.L. zahlt Eigentümer auf Forderung und Grundschuld
– bei Ratenzahlung Zahlung nur auf Forderung
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
302
Beendigung der Sicherungsgrundschuld 7
 Tilgungswirkung
– gesicherte Forderung - rechtsvernichtende Einwendung:
Erfüllung an Gläubiger, § 362 I BGB
– Grundschuld: Gläubiger bleibt Inhaber Fremdgrundschuld
 Ergebnis:
 keine Vereinigung von Eigentum und Grundschuld in Person E
 § 1179a BGB (-)
 schuldrechtlicher Rückübertragungsanspruch E ggü. G aus
Sicherungsabrede
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
303
Beendigung der Sicherungsgrundschuld 8
• Zahlung durch persönlichen Schuldner ≠ Eigentümer
 Tilgungswirkung bei Leistung auf gesicherte Forderung (z.B. § 433 I
BGB)
 gesicherte Forderung – rechtsvernichtende Einwendung:
Erfüllung an Gläubiger, § 362 I BGB
 Grundschuld: bleibt als Fremdgrundschuld bestehen
– ggfs. schuldrechtlicher Rückübertragungsanspruch aus
Sicherungsabrede
– beachte: Unanwendbarkeit von § 1164 BGB (kein Übergang
Grundschuld mit Befriedigung Gläubiger), da Folge der
Akzessorietät Hypothek
 Leistung auf Grundschuld ist nicht möglich
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
304
Beendigung der Sicherungsgrundschuld 9
• Zahlung durch Eigentümer ≠ persönlicher Schuldner
 bei konkreter Forderung i.d.R. Zahlung auf die GS
 aber Anspruch auf Abtretung gegen den Sicherungsnehmer
 Tilgungswirkung bei Leistung auf gesicherte Forderung (z.B. § 433 I
BGB)
 gesicherte Forderung – rechtsvernichtende Einwendung:
Erfüllung an Gläubiger, §§ 362 I, 267 BGB (Palandt/Bassenge
§ 1191 Rn. 36)
 Grundschuld – bleibt als Fremdgrundschuld bestehen
– ggfs. schuldrechtlicher Rückübertragungsanspruch aus
Sicherungsabrede
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
305
Beendigung der Sicherungsgrundschuld 10
 Tilgungswirkung bei Leistung nur auf Grundschuld
 gesicherte Forderung:
– Rspr.: Forderung bleibt bestehen
» a.A.: erlischt (arg. §§ 364 II, 788 BGB)
– Eigentümer hat ggü. Gläubiger Anspruch auf Abtretung
Forderung aus Sicherungsvertrag
» beachte: Forderungsübergang §§ 1192 I, 1143 I BGB nach
h.M. (-) (Palandt/Bassenge § 1143 Rn. 7); auch keine
analoge Anwendung § 1143 I BGB
 Grundschuld: Erwerb als Eigentümergrundschuld, §§ 1142, 1143
I BGB analog / § 1163 I 2 BGB analog / §§ 1168, 1170, 1171
BGB analog / Gesamtanalogie
– aber: Löschungsanspruch nachrangiger GSGläubiger,
§§ 1192 I, 1179a
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
306
Beendigung der Sicherungsgrundschuld 11
Schuldner ≠ Eigentümer
Schuldner
zahlt auf Forderung
Eigentümer
zahlt auf GS
gesicherte Forderung
Erfüllung an Gläubiger,
§ 362 I BGB
h.L.: Forderung bleibt bestehen Eigentümer Anspruch auf
Abtretung Forderung aus SiV
Grundschuld
Gläubiger bleibt Inhaber
Fremdgrundschuld Eigentümer Anspruch Rückübertragung GS aus
Sicherungsvertrag
Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.
Einführung 2010 / 11
Eigentümergrundschuld,
§ 1163 I 2 BGB analog /
§§ 1168, 1170 BGB analog /
§§ 1142, 1143 I BGB analog / GAnal.
307
Beendigung der Sicherungsgrundschuld 12
• Rechtsgrundlage Eigentümergrundschuld bei Zahlung Eigentümer auf
Grundschuld
 § 1163 I 2 BGB analog
 aber § 1163 BGB setzt Bestehen einer gesicherten Forderung
voraus, was bei nicht akzessorischer Grundschuld nicht passt
 §§ 1168, 1170, 1171 BGB analog
 Ausnahmevorschrift Hypothekenrecht passt nicht für Ableitung
einer Regelfolge im Grundschuldrecht
 §§ 1142, 1143 I BGB analog
 setzt Identität von persönlichem Schuldner und Eigentümer
voraus und passt daher nicht auf alle Fälle
 Gesamtanalogie zu sämtlichen Vorschriften
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Einführung 2010 / 11
308
Beendigung der Sicherungsgrundschuld 13
• Zahlung durch ablösungsberechtigten Dritten (Palandt/Bassenge § 1191
Rn. 38)
 Ablösungsrecht (§ 268) bzgl. Forderung
 Tilgungswirkung bei Leistung auf Forderung
– gesicherte Forderung – Erwerb gesicherte Forderung, § 268
III 1 BGB
– Grundschuld: kein Erwerb GS
» beachte: § 1153 I BGB nicht anwendbar, da Folge der
Akzessorietät Hypothek (Palandtd/Bassenge § 1191 Rn. 38)
 Leistung auf GS nicht möglich
 Ablösungsrecht (§§ 1192 I, 1150, 268 BGB) bzgl. GS
 Tilgungswirkung bei Leistung auf Grundschuld
– gesicherte Forderung: Forderung bleibt bestehen (nicht
Erfüllung an Gläubiger, § 362 I BGB)
– Grundschuld: Umwandlung GS, § 1192 I, 1150, 268 III 1 BGB
 Leistung auf Forderung ist nicht möglich
309
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Einführung 2010 / 11
Beendigung der Sicherungsgrundschuld 14
• Zahlung durch nicht ablösungsberechtigten Dritten (Palandt/Bassenge
§ 1191 Rn. 38)
 Tilgungswirkung bei Leistung auf Forderung (§ 267 BGB)
 gesicherte Forderung – rechtsvernichtende Einwendung:
Erfüllung an Gläubiger, §§ 362 I, 267 BGB
 Grundschuld: bleibt als Fremdgrundschuld bestehen
– ggfs. schuldrechtlicher Rückübertragungsanspruch aus
Sicherungsabrede
 Tilgungswirkung bei Leistung nur auf Grundschuld (§ 267 BGB
analog)
 gesicherte Forderung: Forderung bleibt bestehen (nicht
Erfüllung an Gläubiger, § 362 I BGB)
» a.A.: erlischt (arg. § 364 II BGB)
 Grundschuld: Umwandlung EigentümerGS, § 1163 I 2 analog
/ §§ 1168, 1170 analog / §§ 1142, 1143 I analog / GAnal.
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Einführung 2010 / 11
310
Beendigung der Sicherungsgrundschuld 15
• weitere Beendigungsgründe
 Aufhebungserklärung und Löschung im Grundbuch, § 875 BGB
 gutgläubig lastenfreier Erwerb, § 892 I 1 HS 1 Fall 2 BGB
 Befriedigung aufgrund Zwangsvollstreckung aus Grundstück,
§§ 1192 I, 1181 BGB
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Beendigung der Sicherungsabtretung
• Rückabtretung, § 398 BGB
 schuldrechtlich abgesichert durch Rückübertragungsanspruch aus
Sicherungsvertrag
 Rückübertragungsanspruch
 allerdings nicht aufgrund Verjährung der gesicherten Forderung,
§ 216 II 1 BGB
• Eintritt einer auflösenden Bedingung, § 158 II BGB
• Weiterabtretung Sicherungsgut an einen Dritten mit Einwilligung
(§ 183 BGB) oder Genehmigung (§ 184 BGB) des Sicherungszessionars
• grds. nicht gutgläubiger Erwerb der Forderung
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